2018年国际关系学院813国际关系与国际法专业综合之国际私法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、名词解释
1. 强制许可原则
【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《保护工业产权巴黎公约》第5条规定的强制许可原则适用于专利权、外观设计、商标和标记。
2. 国际商会仲裁院
【答案】国际商会仲裁院是于1923年设立的附属于国际商会的全球性常设仲裁机构,总部设在法国巴黎,宗旨是通过仲裁的方式解决国际商事争议,促进国际经济、贸易的合作与发展。国际仲裁院不隶属于任何国家,国际仲裁院的委员会由来自40多个国家和地区的法律或解决商事争议的专家组成,委员独立于其国家或地区委员会行事。作为一个全球性的国际常设仲裁机构,国际商会仲裁院具有非常广泛的管辖范围,任何国家的当事人,不管其是否为国际商会成员国的当事人,都可以通过仲裁协议将有关争议提请国际商会仲裁院仲裁。就受理案件的性质而言,该仲裁机构的管辖范围几乎包括因契约关系而发生的任何争议。
3. Hague Conference on Private International Law
【答案】海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织,成立于1893年,因会议地址在荷兰海牙而得名。该会议机构有:①大会,由全体会员组成; ②荷兰国家委员会,是会议的执行机构和指导机构; ③常设事务局,是会议的秘书处; ④特别委员会。成立百余年来,会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等力面的国际公约,比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践,代表着当代国际私法的发展趋势。
4. 双国籍的国民待遇原则
【答案】《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定了“双国籍国民待遇”原则,双国籍是指作者国籍标准和作品国籍标准,如果作者为一成员国国民,不论其作品在哪个国家出版,或者作品首次在一成员国出版,不论作者为哪国国民,在其他成员国中均享有各成员国给予其本国国民的作品的同等保护。
5. 委付
【答案】委付是国际货物运输保险理赔制度之一,指在标的物发生推定全损的情况下,由被保险人把保险标的物的所有权转移给保险人,而由保险人向被保险人赔付全部保险金额的制度。委付的成立须具备以下条件:①委付应以推定全损为条件; ②委付不得附有任何条件,附条件的委付为法律所禁止; ③保险人对委付予以接受; ④被保险人须转让对保险标的物的一切权利。
6. 涉外合同的法律适用
【答案】涉外合同的法律适用是指在涉外合同法律关系中,确立合同的订立和效力问题的准据法,即依照冲突规范确定国际合同应适用何国的实体法或国际统一实体法。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题。合同准据法的确定方法包括当事人意思自治、最密切联系原则与特征性履行方法、合同自体法等原则。
7. 重叠适用的冲突规范
【答案】重叠适用的冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws),就是其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。在许多情况下,重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法,有一个是法院地法,其所以如此,无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。
二、简答题
8. 判断:仲裁裁决不具有强制执行的效力。
【答案】这种说法是错误的,具体分析如下:
虽然国际商事仲裁具有民间性,国际商事仲裁机构是一种民间性质的组织,小是国家司法机关,但各国的立法和司法都明确承认仲裁裁决的法律效力,并赋予仲裁裁决和法院判决同等的强制执行力。如我国《仲裁法》就明确规定,当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。因此,仲裁裁决具有强制执行的效力,当事人可申请法院强制执行。
9. 简述我国承认和执行外国仲裁裁决制度。
【答案】根据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》,外国仲裁裁决的承认和执行可以依据互惠原则或我国缔结参加的国际条约或国际协定进行。
(1)根据相关规定,我国承认和执行外国仲裁裁决应满足必要的条件。
①该仲裁裁决必须是已经发生了法律效力的仲裁裁决;
②该裁决国须与我国缔结了关于承认和执行对方裁决的双边条约,或者是同一国际条约的共同缔约国,或者双方有互惠关系;
③申请承认和执行外国仲裁裁决不得违反我国法律的基本原则,不得损害我国国家主权、安
全与社会公共利益。
(2)我国承认和执行外国仲裁栽决的法律依据
《民事诉讼法》第283条规定:“国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法I 坑申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约,或按照互惠原则办理。”
①根据互惠原则承认和执行外国仲裁裁决
根据《民事诉讼法》第283条的规定,申请承认和执行裁决的当事人本国或裁决作出地国没有同我国订立有关承认和执行仲裁裁决的协定,也没有加入我国业己参加的国际公约,未能通过这类协定或公约承担承认和执行我国仲裁裁决的义务,我国人民法院应该根据互惠原则决定是否执行该裁决。②根据国际条约承认和执行外国仲裁裁决
我国已参加了国际商事仲裁领域中两个最重要的国际公约,即1958年《纽约公约》和1965年《华盛顿公约》。根据我国相关立法,在适用该公约时,应同时遵循如下规定:
a. 遵循我国在加入1958年《纽约公约》时作的互惠保留和商事保留的声明。
根据互惠保留的声明,我国仅对1958年《纽约公约》成员国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约,对于在非该公约成员国领土内作出的仲裁裁决需要我国法院承认和执行的,仍按《民事诉讼法》第283条的规定办理。根据商事保留声明,我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用该公约。
b 根据1958年《纽约公约》第4条规定,申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决,是由仲裁裁决的一方当事人提出的,对于当事人的申请,应由我国下列地点的中级人民法院受理:被申请人为自然人的,向其住所地或居所地的中级人民法院提出申请; 被执行人为法人的,向其主要办事机构所在地的中级人民法院提出申请; 被执行人在我国没有住所、居所或主要办事机构,但有财产在我国境内的,向其财产所在地的中级人民法院提出申请。
c. 我国有管辖权的人民法院接到外国仲裁裁决一方当事人申请后,应对申请承认及执行的外国仲裁裁决进行审查。如果不具有1958年《纽约公约》规定的排除承认及执行的情况的,应裁定承认其效力,并按民事诉讼法规定的程序执行; 否则,应裁定驳回申请,拒绝承认和执行。
d. 申请我国法院承认及执行外国仲裁裁决,仅限于1985年《纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。依据《民事诉讼法》第239条的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
③根据其他国际私法协助协定承认与执行外国裁决
如果所申请和执行的某项外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的适用条件,但符合我国同他国签订的双边司法协助协定规定的适用条件,我国法院则应该按照司法协助协定中的有关规定办理。
(3)关于拒绝承认和执行外国仲裁裁决的内部报告制度
我国最高人民法院在1995年8月28日发布的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》在确立了关于不予执行我国内地涉外仲裁裁决的报告制度的同时,确立了关
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