2017年浙江财经大学法学院671法学综合一(法理学、宪法、民事诉讼法)之民事诉讼法考研题库
● 摘要
一、概念题
1. 管辖权异议
【答案】管辖权异议,是指当事人认为受诉人民法院对案件无管辖权时向受诉人民法院提出的不服该院管辖的意见或主张。当事人提出管辖权异议,必须符合下列条件:①提出异议的主体须是本案的当事人;②管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权;③提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。
2. 同等原则——对等原则
【答案】同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织,按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力;对等原则是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也加以同样的限制。实行对等原则,是维护国家主权的需要,也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。
二者的区别在于:同等原则针对的是内国公民与外国公民之间的关系,要求给予其同样的待
遇;对等原则针对的是当外国法院对内国公民的诉讼权利加以限制时,内国法院采取的相应措施。
3. 诉讼担当与诉讼承担
【答案】(1)两者的含义
①诉讼担当,是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人,因对他人的权利或法律关系有管理权,而以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。
②诉讼承担,也称诉讼权利义务的承担,是指在诉讼进行过程中,由于某些特定事由的出现,一方当事人的诉讼权利义务转移给案外人,由案外人承受原当事人的诉讼权利义务,作为当事人继续进行诉讼。诉讼承担是诉讼权利义务的承担,它是基于民事权利义务的转移而发生的,不同于法定的诉讼担当。如在诉讼过程中,一方当事人死亡,则由其继承人参加到诉讼过程中承担诉讼权利与义务。
(2)二者的区别:
诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托,为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼,并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼,以实现实体法所确定的利益
①二者发生的时间不同。诉讼担当发生于诉讼开始之前,因为法律规定或者他人委托,作为
当事人提起诉讼,行使当事人的权利;诉讼承担发生于诉讼过程中,承担人参与到诉讼过程承担原当事人的权利义务。
②二者发生的根据不同。诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托,为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼,并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼,以实现实体法所确定的利益;诉讼承担则是由于一方当事人的自然人死亡而发生当事人变更,或者一方当事人的法人或其他组织终止而发生当事人变更。
4. 区际司法协助
【答案】区际司法协助是指一国领域内不同法域之间的司法协助。大陆与港、澳、台地区的司法协助,是中国内部不同法域之间的司法合作,它既有别于国际司法协助,又有别于一般的内国司法协作,其范围主要包括:送达诉讼文书、调查取证、承认与执行法院判决、承认与执行仲裁裁决等。
同。质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。
5. 民事案件管辖
【答案】民事诉讼中的管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。科学、合理地解决管辖问题,在民事诉讼法中对管辖作出明确、具体的规定,对民事诉讼制度的有效运作具有重要意义:①确定管辖可以使审判权得到落实,使诉讼顺利开始;②确定管辖有利于当事人行使诉讼权利;③确定管辖可以使各人民法院明确自己受理第一审民事案件的分工和权限,防止因管辖权不明造成的推诿或者争抢;④确定管辖有利于上级人民法院对下级人民法院实行监督,督促下级人民法院严格执行民事诉讼法关于管辖的规定,纠正违反管辖规定受理案件的程序违法行为。
6. 起诉
【答案】民事诉讼中的起诉,是指公民、法人或者其他组织,认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害,或者与他人发生民事权益的争议,以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。从法律性质上讲,起诉是公民、法人或者其他组织行使诉权的具体体现,是一种民事诉讼法律行为,故在符合法定条件的前提下,均会引起民事诉讼程序的发生与进行。
7. 民事案件的主管和管辖
【答案】(1)两者的含义
①民事案件的主管,是指法院受理民事案件的权限范围。
②管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
(2)两者的联系
管辖与主管的关系主要在于:
①主管解决的是法院同有关机关之间处理民事纠纷或者其他纠纷的分工和权限的问题;管辖解决的是民事案件在各个法院之间的分工问题。
②主管先于管辖发生,它是确定管辖的前提与基础,只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后,才有必要通过管辖将它分配到某个法院。
8. 协议管辖——选择管辖
【答案】(1)两者的含义
①协议管辖,又称合意管辖或约定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定管辖法院。
②选择管辖则是从当事人角度说的,指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个提起诉讼。
(2)两者的区别
协议管辖实际上是赋予当事人选择地域管辖的权利,但又不同于选择管辖。二者的区别在于: ①选择管辖是以共同管辖的存在为前提和基础的;协议管辖则是在共同管辖之外选择管辖法院。
②选择管辖是原告单方面的行为,无需取得被告的同意,而协议管辖则是双方当事人共同的行为,以双方的合意为基础。
二、简答题
9. 诉的构成要素及意义是什么?
【答案】诉的要素,是指构成一个诉所应当具有的基本因素。
(1)诉的要素一般包括诉的主体、诉的标的、诉的理由。
①诉的主体,即诉的当事人,也就是指因民事法律关系发生争议。以自己的名义请求人民法院行使司法审判权的人及其相对人。
②诉的标的即当事人之间发生争议并提请人民法院确认的实体权利义务关系。
③诉的理由,即当事人提出诉这一请求所依据的事实与法律规定。
(2)诉的要素的特点与作用
首先,诉的要素是指构成一个诉所必须具备的元素,它是确定诉的成立的依据,诉的要素完备,才能构成一个完整的、可以提请裁判的诉。
其次,诉的要素是判断此诉区别于他诉的依据,诉的要素完全相同,则构成同一个诉;某一要素不同,则构成不同的诉。因此,诉的要素也是判断是否构成重复起诉的依据。
再次,诉的要素也是确定诉的合并或变更的依据。
(3)研究诉的要素在民事诉讼法学理论研究和审判实践中有着重要的意义,具体分析如下: ①便于人民法院受理案件
当事人向人民法院提出保护合法权益的请求,人民法院根据诉所必须具备的要素进行审查,具备了诉的完整要素的,人民法院才能予以接受,开始审判程序。
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