2017年浙江财经大学法学院671法学综合一(法理学、宪法、民事诉讼法)之民事诉讼法考研仿真模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 质证与认证
【答案】(1)两者的含义
①质证是指诉讼当事人、诉讼代理人在法庭的主持下,对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。
②认证是指法庭对经过质证的各种证据材料作出判断和决定,确认其能否作为认定案件事实的根据。
(2)两者的区别
①主体不同。质证的主体是当事人,而认证的主体只能是法官。
②效力不同。经当庭双方质证的证据均可作为法官认证的证据; 经法官认定的证据则是判决认定事实的依据。
③结果不同。质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。
2. 督促程序
【答案】督促程序,又称为支付令程序,是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请,不经过开庭审理,以债权人的主张为内容,直接向债务人发出支付令,如果债务人不在法定期间内提出异议,则支付令即发生强制执行效力的程序。督促程序是以债务人对债权人提出的请求不会发生争执为假定前提,由法院督促债务人尽快清偿债务的一种特殊程序。
3. 诉讼和解
【答案】当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。诉讼和解是审判程序的补充性、辅助性制度。其特点有:①和解程序的开始和和解协议的达成是仟意的。是否自行和解,以及是否接受和解方案,完全取决于双方当事人的意志。②诉讼和解是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。
4. 举证责任
【答案】民事诉讼中的证明责任,又称举证责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。对当事人来说,证明责任实质上是败诉的风险,哪一方当事人对要件事实负证明责任,哪一方当事人就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。
5. 期日
【答案】期日,是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日,如证据交换期日、开庭审理期日、判决宣告期日等。由于期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以具体确定,故不可能预先在立法中——作出安排,其通常只能由人民法院依职权直接加以指定,在相关规则明确允许的特定情形下,则可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。
6. 陪审制
【答案】陪审制度,是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。它是一项体现司法民主的重要制度。很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。陪审制度具有以下几方面的优势:①陪审制度有利于公众参与、接近司法,更好地实现司法民主和诉讼民主;②能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足;③更好地实现普通民众对司法的监督;④维护司法权的健康运行;⑤有利于普法教育。
7. 管辖权异议
【答案】管辖权异议,是指当事人认为受诉人民法院对案件无管辖权时向受诉人民法院提出的不服该院管辖的意见或主张。当事人提出管辖权异议,必须符合下列条件:①提出异议的主体须是本案的当事人;②管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权;③提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。
8. 执行和解
【答案】执行和解是指在执行过程中,双方当事人自愿作出相互谅解和让步,就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议,即执行和解协议,从而结束执行程序的一种活动。
当事人执行和解是行使处分权的行为,只要协议是双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律规定,不损害国家、集体和他人的利益,执行法院应当准许。执行和解的基本特征是当事人自行和解。执行程序中,除当事人执行和解外,执行人员不能进行调解。
二、简答题
9. 共同诉讼人的种类是如何划分的?
【答案】共同诉讼,是指当事人一方或双方为两人以上(含两人,下同)的诉讼。
(1)以共同诉讼人争议的诉讼标的的关系为标准,共同诉讼可分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。
①必要共同诉讼,指当事人一方或双方为两人以上,具有同一诉讼标的,法院必须否并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一,是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系,即享有共同的权利或承担共同的义务。
②普通共同诉讼,又称为一般共同诉讼,是指当事人一方或者双方为两人以上,其诉讼标的是同一种类,经当事人同意,人民法院认为可以合并审理而将身合并审理的共同诉讼。普通共同
诉讼是单独诉讼的合并形态。诉讼标的是同一种类,是指各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质是相同的,即他们各自享有的权利或承担的义务属于同一类型。
(2)根据诉讼标的的权利义务本身是共同的,还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的,我国将必要共同诉讼分为两种基本类型:
①权利义务共同型必要共同诉讼
在这类必要共同诉讼中,各共同诉讼人对于诉讼标的原先就存在共同的权利或义务,而这是因为共同诉讼人之间本身就存在着权利义务的共同关系或连带关系,但这种共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。
②原因共同型必要共同诉讼
共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务,而是由于后来发生了同一事实或法律上的原因,才具有了共同的权利或义务。因共同侵权引起的诉讼是这类共同诉讼的典型形态。
(3)根据原被告人数的情况分类
在民事诉讼理论中,原告为两人以上的共同诉讼,称为积极的共同诉讼;被告为两人以上的共同诉讼,称为消极的共同诉讼;原告和被告均为两人以上的共同诉讼,称为混合的共同诉讼。
10.简述民事诉讼中,人民法院应当裁定诉讼中止的情形。
【答案】(1)诉讼中止的概念
诉讼中止,是指在诉讼进行过程中,由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时,受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。
(2)民事诉讼中,人民法院应当裁定诉讼中止的情形:
①一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
②一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的。
③作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。
④一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的。
⑤本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。
⑥其他应当中止诉讼的情形。
11.民事判决与民事裁定的主要区别有哪些?
【答案】(1)民事判决与民事裁定的概念
①判决,是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。
②裁定,是指人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。
(2)判决与裁定的区别
①判决解决的是纠纷的实体问题,而裁定主要解决程序问题和个别实体问题。
②判决是在实体问题审理终结(包括全部终结或部分终结)之后作出的,而裁定可能在诉讼