2018年云南民族大学法学院826民法与商法(包括民法学与商法学)之商法学考研核心题库
● 摘要
一、简答题
1． 破产取回权与别除权的区别。
【答案】（1）取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，从破产财团取回其财产之权利。取回权并非破产法所创设，而是由所有权的效力引申出的权利，只是因其在破产程序中的行使特点，而称之为取回权。
（2）别除权是指债权人因债权设有担保物权，而就破产人的特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。我国《破产法》规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，亦非破产法所创设。别除权的名称，是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。
（3）可见，破产取回权与别除权的区别主要是其源权利不同，即取回权是由所有权引申出的权利，而别除权则是由担保物权的排他陛效力引申而来。
2． 简述代理的三方面关系。
【答案】代理是一种特殊的民事法律关系。它由三方当事人构成。首先是本人，即被代理人; 其次是代理人; 最后是相对人，又称第三人。
（1）代理人与本人之问的关系
代理人与本人之间可能存在监护关系、财产代管关系、委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系、雇佣合同关系等。
（2）本人和相对人之间的关系
在直接代理中，本人与相对人之间存在与代理行为相对应的诸种民事法律关系。在间接代理中，一旦本人依《合同法》第402条直接介入或依《合同法》第403条行使介入权，或相对人依《合同法》第403条行使选择权，本人与相对人之间也可存在与代理人的代理行为相对应的诸种法律关系。
（3）代理人与相对人之间的关系
在直接代理中，因代理行为的法律效果由被代理人直接承受，代理人与相对人之间通常并不发生任何法律关系。在间接代理中，代理人与相对人之间存在与代理行为相对应的诸种法律关系。
3． 简述破产无效行为及其认定。
【答案】（1）依照我国破产法的规定，破产案件前六个月至破产宣告之后的期间内，破产企业的下列行为无效:①隐匿、私分或者无偿转让财产; ②非正常压价出售财产; ③对原来没有财产担
保的债务提供财产担保; ④对未到期的债务提前清偿; ⑤放弃自己的债权。
（2）破产无效行为是通过破产财产的管理人行使撤销权来认定的。该撤销权具有以下特征: ①法律规定可撤销的行为，均是以财产或财产权利为标的，不具有财产内容的行为不在撤销之列。
②债务人的行为具有明显的侵害债权人利益的欺诈故意，或具有明显不公正的性质。
③撤销权的设置目的是为了防止债权人的利益受到不正当损害。
④撤销权只能在法定期间内构成，并得在规定时效期间内行使。
（3）撤销权虽是为债权人之利益设立的，但只能由清算组行使。清算组在主张撤销权时，应对违法行为的存在负举证责任。清算组只要证明破产企业在法定期间进行了这些行为，法律均推定为可撤销行为。如果相对人或破产企业主张其行为不属于法律规定应撤销的行为，未损害债权人利益，应举证说明，如被认定无偿转计的财产是否是以实物或劳务为对价有偿转让的，被认定放弃的债权是否是因抵销而消灭，被认为提前清偿的债务，在撤销期外当事人是否已有变更清偿期的协议，为债务提供的物权担保是否是依当事人在撤销期外己有的协议进行等等。
4． 简述重整原因及重整程序启动的效力。
【答案】（1）重整原因是重整程序开始的必备条件，债务人进行重整必须具各重整原因。 根据我国《企业破产法》第2条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照《企业破产法》规定进行重整。
可以认为，破产重整程序的启动除了债务人具备破产清算的原因之外，债务人即便没有达到破产清算的界限，但有可能丧失清偿能力的，也可以开始破产重整程序。
（2）重整程序启动的效力
重整程序的启动效力非常强，它终止所有的执行程序，包括担保物权人对担保物的执行。 ①重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
②债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
③在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。
④在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第二人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
但在重整期间，债务人或者管理人为了继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
5． 简述人身保险合同的特殊规定。
【答案】人身保险中的特殊规定包括:
（1）投保人申报的被保险人年龄不真实的处理
按被保险人的真实年龄申报是投保人如实告知义务的基本内容，若投保人违背该要求，并且
被保险人的真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同。
投保人申报的被保险人年龄小真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。
（2）被保险人的限制
投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受该规定限制。但因被保险人死亡给付的保险金总和不得超过国务院保险监督管理机构规定的限额。
以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。但父母为其未成年子女投保的人身保险，不受该规定限制。以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。
（3）保险合同的中止与恢复
合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费，或者超过约定的期限60日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。被保险人在该期限内发生保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费。
合同效力依照以上规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。不过，保险人依照该规定解除合同的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。
（4）关于受益人的规定
人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。被保险人或者投保人可以指定一人或者数人为受益人。受益人为数人的，被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额; 未确定受益份额的，受益人按照相等份额享有受益权。
被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。投保人变更受益人时须经被保险人同意。
（5）被保险人死亡时保险金的处理
被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务:
①没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的;
②受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的;
③受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事
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