2017年武汉大学法学院829民商法学之商法考研冲刺密押题
● 摘要
一、概念题
1． 商人破产主义与一般破产主义
【答案】这是关于破产法在适用范围上的立法模式的区分，也即破产能力的问题。
（1）商人破产主义，是指仅对具有商人身份的人适用破产程序的立法主义，表现为破产法只适用于商人，非商人并不适用。采此种模式者，多不以破产法为独立的法典，而将破产制度规定于商法典中。此种模式起源于拿破仑商法典，法国法系国家多采此种模式。我国现行《破产法》采取的是有限的商人破产主义模式。
（2）一般破产主义，是指不分商人或非商人，均可以适用破产法的立法主义。采此模式者，多以破产法为独立的法典。德国法系国家及英美法系国家多采此模式。现在，出于全面调整债务关系的需要，加之现代社会中的商人的概念已经为法人、公司、企业等概念所取代，所以绝大多数国家都采或者改采一般破产主义，如法国于1967年颁布的破产法中改采一般破产主义。
还有一种所谓折中主义的模式，是指商人与非商人均得适用破产法，但商人的破产程序有别于非商人的破产程序。历史上，西班牙，丹麦等国曾采此模式。
2． 船舶抵押权与船舶优先权
【答案】（1）船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中可以优先受偿的权利。
（2）船舶优先权是指海事请求人依照《海商法》第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
（3）两者的区别在于:
①性质不同。船舶抵押权的性质是担保物权，船舶优先权的性质是债权。
②是否法定不同。船舶抵押权是意定权利，其设定、变更和转让均由当事人意思自治; 而船舶优先权是法定物权，其成立是由法律所规定，当事人不得排除。
③受偿顺序不同。对于同一船舶，船舶抵押权劣后于船舶优先权受偿。
3． 保险合同的主体
【答案】保险合同的主体，是指在保险合同中享有权利和承担义务的人。保险合同的主体可分为两种类型:一是保险合同的当事人，即订立保险合同的投保人和保险人; 二是保险合同的关系
人，即与保险合同有间接关系的被保险人和受益人。
4． 保险人代位求偿权
【答案】保险中的代位求偿，又称“代位追偿”或“权益转让”，简称“代位”，是指保险标的由于第三人的责任发生保险事故而导致损失，保险人向被保险人支付保险赔款后，依法取得对第三人的请求赔偿的权利。保险人中的代位求偿权是财产保险合同以及同财产保险合同具有相同属性的损害补偿保险合同中，保险人所专有的权利。保险人的代位求偿权是为了维护保险的补偿原则，避免道德风险，同时体现社会公平原则。
5． 地役权
【答案】地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第156条规定:“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征，包括:①地役权是使用他人土地的权利; ②地役权是为自己土地便利的权利; ③地役权具有从属性和不可分性。
6． 代理商
【答案】代理商，是指受其他商事主体的委托，以自己的名义为其他商事主体洽商业务或缔结契约，并据此收取佣金的人。代理商是独立商人，即它必须是自己决定工作方式和时间。通常情况下，代理商是作为中间人活动，最终契约仍然是由委托人与第三人直接签署。代理商也可以经委托人授权，以委托人的名义缔结契约。
7． 商号废止
【答案】商号的废止是指商号因不再被使用而从法律上失去效力的事实状态。一般认为商号之废止分为三种情形:①实施了商号申请登记或预先登记者，在登记之后不再使用该商号，该商号或通过办理注销登记手续而废止，或因未办理注销登记手续而自行废止。②因商主体发生变更，商号同时变更，原有商号废止。③商主体未发生变更，但商号发生变更，原有商号亦废止。这方面的情况包括商主体发生继受经营，继受人使用新商号，原有商号则废止。
8． 破产撤销权
【答案】破产撤销权，通常指破产管理人对破产债务人在破产程序开始以前的法定期间内（或称临界期或嫌疑期）与他人进行的，损害债权人利益的行为，有否认其效力，申请法院予以撤销该行为，并将因为该行为产生的财产利益回归破产财团的权利。但是我国法律规定有下列情形之一的，不得抵销:
①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;
②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的; 但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;
③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权
的; 但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
二、判断说明题
9． 共同危险行为是指数人的行为与损害的发生均存在因果联系，只是数个侵权行为人实施侵权行为时没有意思联络而己。
【答案】错误。共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为分为两类:
（1）加害人不明的共同危险行为的构成要件
①存在数个行为人或参与人，且数人之间并没有意思联络。
②数人都参与实施了危害他人合法权益的行为，如果数人中一人能够证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生，那么他就不属于共同危险行为人。
③数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生，但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。
④数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。
（2）参与部分不明的共同危险行为的构成要件
①数人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为。
②数人之间并不存在意思联络。
③受害人遭受了同一损害，但是由于无法通过因果关系对各加害人的参与部分进行划分，因此该损害是单一的、不可分的。
④各行为人的加害行为与受害人的损害属于“累积的因果关系”。
由上可知，在加害人不明的共同危险行为下，并非熟人行为与损害结果的发生均存在因果联系。
10．关联公司仍是各自独立的公司，因此关联公司之问相互提供债务担保并不为我国《公司法》所禁止和限制。
【答案】不正确。理由分析如下:
《公司法》规定:“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这说明关联公司之间相互提供债务担保为我国公司法所限制，必须要经股东会或者股东大会的决议才能进行。
三、法条评析题
11．我国《海商法》16条第2款规定:“船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响。”第18条规定:“抵押权人将被抵押船舶所担保的债权全部或者部分转让他人的，抵押权随之转移。”
【答案】（1）《海商法》第16条第2款的规定体现了抵押权的不可分性。