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一、简答题

1． 确立国家赔偿计算标准的原则及我国国家赔偿法的选择。

【答案】确立计算标准的原则是指国家确立计算标准时所遵循或者依据的准责。从世界各国的情况看，在已经建立了国家赔偿制度的国家中，其计算标准大致根据以下四种原则确立:

（1）惩罚性原则

即支付的赔偿数额超出受害人实际所受损失，带有惩罚性质。

（2）补偿性原则

即支付的赔偿金能够填平受害人的实际损失，使其合法权益恢复到受害前的状态。按照该标准，国家支付的赔偿额与受害人的损失额相当。

（3）损益相抵原则

在国外，行政赔偿的计算标准还有一种损益相抵原则，即受害人因同一损害从不同渠道获得赔偿，国家只支付赔偿总额中减去己获赔偿金的余下部分。

（4）抚慰性原则

即支付的赔偿金不以补足受害人的实际损失为目标，只是在一定范围内对受害人予以赔偿。按该标准，国家支付的赔偿额往往少于受害人实际所受损失。

按照我国现行《国家赔偿法》的规定，行政赔偿计算标准原则上采取补偿性标准，但在个别情况，采取抚慰标准。

2． 简述行政机关的主要管理手段。

【答案】行政机关管理手段是行政机关职权行使的表现形式。行政机关运用的主要行政管理手段有:

（1）制定规范和发布命令、禁令;

（2）编制和执行计划、规划;

（3）实施行政许可;

（4）征收税费和给予财政资助;

（5）调查统计和发布信息情报;

（6）处理和裁决争议、纠纷;

（7）采取行政强制措施;

（8）实施行政制裁;

（9）签订行政合同;

（10）提供行政指导。

3． 行政不作为与行政不能行为。

【答案】（1）行政不作为是指行政主体以不作为的方式实施的行政行为。它是与行政作为相对应的一个范畴。它以消极不作为的力一式表现出来，无明确的意思表示或外在动作行为。

行政不作为必须具备以下条件:

①行政主体及其工作人员负有作为的法定义务。这种义务来源于法律、法规对行政主体职权和职责的规定，且具体可以依申请或依职权而发生。

②在程序上表现为消极的有所不为，即没有履行该作为的法定义务。既有程序上的特点一一消极地不作出或没有完成一定的程序行为; 也有实体上的特征一一不履行作为的法定义务。

并且，行政不作为中的“不为”或“不履行”是指行为人在当时情况下，能够“为”或履行而出于故意或过失没有“为”或“履行”，并不是由于不可抗力的原因使其不能“为”或“履行”，且是逾期没有“为”或“履行”，如果法定期限尚未届满，应视为行政主体还没有作为，如果法定期限届满而“为”或“履行”，则是作为迟延，都不能视为是行政不作为。

（2）行政不能行为是指行政主体因客观因素的约束而无法将行为过程推进到法定终端的行为，它既具有作为行为的积极性特征，又具有不作为行为的表现形态，即没有把行为过程推进到法定的行为过程终端。

（3）不作为行为与行政不能行为的主要区别是:

不作为行为是由申请人申请引起，也就是说，只有经过公民、法人与其他组织提出申请，行政机关的法定职责才能成为一种具体内容的有实质内容的法定职责，行政机关对这种具体的有实质内容的法定职责拒绝履行、不予答复或拖延履行时，就构成不作为。

行政不能行为可发生在职权行为过程中，也可发生在职责行为过程中。发生在职权行为过程中的不能行为，不以相对人先行申请为启动条件，而是由某一事件的发生引起，也就是说，某一事件发生后，行政卞体享有的职权就成为一种有具体内容的职权，行政主体不行使这种职权，就是失职; 当行为环境阻却这种职权行使时，就构成不能行为。

4． 如何理解行政法主体地位的“不对等性”?

【答案】行政法主体地位的“不对等性”是行政法律关系一个显著特征。与之相比，民事法律关系具有双方主体平等、自由、等价有偿和意思表示一致性的特点。

在行政法律关系中，行政主体作为社会公共利益的代表，以国家的名义参与法律关系并以国家强制力保证公共利益的实现，因而决定了行政主体在行政法律关系中处于主导地位，行政相对人则处于从属地位，这就是行政法主体地位的不对等性。

当行政相对人不依法履行其行政法上的义务时，行政主体可以运用国家权力对相对人进行制裁或强制相对人履行; 而当相对人认为行政主体的行为不当或违法，相对人不能直接否认其行为的效力或加以抵制。而只能通过行政复议、行政诉讼等救济途径获得解决。

同时，在行政法律关系中，行政主体单方面的意思表示往往能够决定一个行政法律关系的产生、变更、消灭，而无须征得行政相对人的同意，小以同行政相对人取得意思表示一致为前提。

从行政法律关系双方当事人所处的地位来看，行政主体始终处于主导地位，享有较大的行政

优益权。当然，行政法律关系中主体地位的不对等性也不是固定不变的。伴随现代公共行政改革的发展，行政管理实践中逐渐产生了一些带有更多对等性色彩的行政方式，如行政契约、行政指导等，这些新的行政方式对行政法学将产生重大的影响。

5． 试论我国行政诉讼的裁定管辖。

【答案】《行政诉讼法》第二十一条、第二十二条、第二十三条分别规定的移送管辖、指定管辖和管辖权的转移，均属于裁定管辖。

（1）移送管辖

移送管辖是指人民法院对己受理的案件经审查发现不属于本法院管辖时，将案件移送给有管辖权的人民法院管辖的一种法律制度。移送管辖必须具备以下三个条件:

①移送的案件必须是已经受理的案件;

②移送的法院对案件没有管辖权;

③受移送的人民法院必须有管辖权

（2）指定管辖

指定管辖是指上级人民法院用裁定的方式，将某一案件交由某个下级人民法院进行管辖的法律制度。根据《行政诉讼法》第二十二条的规定，指定管辖有以下两种情况:

①由于发生了特殊原因，有管辖权的人民法院不能行使管辖权。

②管辖权发生争议，争议的双方法院又协商不成。在这种情况下，应报请它们的共同上级法院指定管辖。

根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》的精神，有下列情形之一的，有管辖权的人民法院应报请上一级人民法院指定管辖:

a. 原告是受诉人民法院的工作人员、受诉人民法院所在地的党政主要负责人或者是受诉人民法院主要领导人或者行政审判人员的近亲属的;

b. 受诉人民法院参与了被诉具体行政行为，当事人申请回避，申请回避理由成立的;

c. 因其他特殊原因应当报请指定管辖的。

（3）管辖权的转移

管辖权的转移是指由上级人民法院决定或者同意，把案件的管辖权由上级人民法院移交给下级人民法院，或者由下级人民法院移交给上级人民法院。根据《行政诉讼法》第二十三条的规定，管辖权的转移可以分为以下三种情况:

①上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件。在行政审判实践中，对于下级法院既不受理又不作不予受理裁定的案件，上级人民法院认为符合受理条件的，可以先行受理。受理后可以指定下级法院审理，也可以自行审理。

②上级人民法院可以把自己管辖的第一审行政案件移交给下级人民法院审判。

③下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。

二、论述题