2017年辽宁大学法学院826法学专业综合课(三)之法理学考研题库
● 摘要
一、概念题
1. 准用性规则
【答案】准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律规范没有直接规定具体的、明确的规则内容,而是规定当法定的情况出现时,准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼法中规定:诉讼程序有的可参照第一审程序的规定即为准用性规则。准用性规则实际上不是确定性规则,是规定行为规则的某一部分须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。
2. 自然公正原则
【答案】自然公正原则,又称“自然正义”原则,是指正当程序原则的起源。
“自然公正”的内容大致包括两项最基本的程序规则:①任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件,即任何人或团体不能作为自己案件的法官。②任何一方的诉词都要被听取,即任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
3. 文义解释
【答案】文义解释,又称文法、语法、文理解释,是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。法律解释通常都是从语法解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。文义解释是最基础的解释,也是最容易看出立法者意思的方法。
4. 集体人权
【答案】集体人权是指由个人所组成的群体或者团体所享有的人权。它是一种作为有机整体的“人民的权利”。关于集体权利是小是人权有很多的争论。它主要包括的具体人权有:①自决权。人民或者民族自决权在20世纪的70年代末80年代初逐步被接受为一项国际习惯法规则,被认为是一项重要的人权。②环境权。环境权是一种不确定的、尚在争论中的人权。③发展权。发展权是最重要的集体权利之一。发展权是一项综合性的权利,是包含了个人权利的综合性权利。④和平权和对自然资源和财富的权利等。这项权利到目前还没有得到国际法的普遍承认。
5. 免责与无责任
【答案】法律责任的减轻和免除,即通常所说的免责。“免责”同“无责任”或“不负责任”在内涵上是不同的。①免责以法律责任的存在为前提,是指虽然违法者事实上违反了法律,并且具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主观或客观条件,可以被部分或全部地免除(即不
实际承担)法律责任。②“无责任”或“不负责任”则是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律,但因其不具备法律上应负责任的条件,故没有(即不承担)法律责任。
6. 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。
(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。
7. 根本法
【答案】根本法是指在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。在中国这样的单一制国家,根本法就是宪法的别称。根本法规定国家的政治制度、经济制度、公民的基本权利和义务以及国家机构等根本问题,具有最高的法律地位和法律效力。
8. 原始习惯
【答案】原始习惯是指人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可的社会行为规范。原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系,限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员。
9. 法的溯及力
【答案】法的溯及力,是指新法颁布后对此以前的行为和事件是否适用的效力。各国法对于法的溯及力的规定大体有这样几种情况:①从旧原则,即新法没有溯及力。②从新原则,即新法有溯及力。③从轻原则,即比较新法和旧法,哪个处理轻些就按哪个法处理。④从新兼从轻原则,即新法原则上溯及既往,但}日法对行为人的处罚较轻时,则从旧法。⑤从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人的处罚较轻时,则从新法。我国采用从旧兼从轻原则。
10.法的实施与法的实现
【答案】(1)法的实施与法的实现的概念
①法律实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种社会规范,法在制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态。法的实施,就是使书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为,从应然的状态转到实然状态,由可能性转
变为现实性。
②法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,具体来说,就是法律规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。
(2)法的实施与法的实现的关系
法的实施实际上是法的实现的中心环节和主体部分; 同时,他们二者之间也存在着明显的区别。具体来说,法的实施和法的实现的区别表现为:
①法的实现比法的实施的范围更为广泛。法的实施是一种实际的活动过程; 法的实现则不仅包括这一过程,而且还包括这一活动所产生的结果。
②法的实施主要侧重于的法的执行、适用及遵守; 法的实现则不仅强调法的执行、适用及遵守,而且还特别强调法的监督和保障。
③法的实施既可能是正值,也可能是负值; 法的实现则肯定是正值。
④法的实施是过程、手段,法的实现则是目的、结果。没有法的实施就不可能有法的实现,法的实施是法的实现的前提; 同样,没有法的实现,法的实施则丧失了实际意义,法的实现是法的实施的目的所在。
11.任意性规则
【答案】根据法律调整是否允许当事人进行自主调整,即按照自己的意愿自行设定权利和义务,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
任意性规则是指在规定主体权利义务的同时,也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务,只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律规则规定的规则。
任意性规则是指在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。例如在买卖合同关系中,合同当事人可以自行商定产品的质量标准,如果他们没有约定,当发生纠纷时,则依产品质量检验法等有关法律规定的质量标准处理。在权利性规则中,也有一些属于仟意性规则。其内容主要是国家赋予人们某种意志表达力更强的权利或自由,或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定,当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容和方式。
12.法制改革
【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。
13.法的执行与法的适用
【答案】(1)法的执行与法的适用的概念
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