当前位置：问答库＞考研试题

一、名词解释

1． 法律案的表决

【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段，是法案获得通过的前提。

2． 法的目的价值

【答案】法的目的价值，是指法律在发挥其社会作用的过程中，能够促进哪些价值的实现，如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值，法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的，被称之为法的“目的价值”。

3． 理论法学与应用法学

【答案】从认识论的角度，可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学，是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学，是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”，一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的，如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究，有的侧重解决法律实践问题，分别属于理论法学和应用法学。

（1）二者的联系

理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分，二位一体。从静态意义讲，二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系，共同服务于法学发展。从动态意义上讲，法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程，即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体，由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向，而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务，后者向前者供应原料的关系”。

（2）二者的相互作用

理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论，其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。

应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野，另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。

4． 目的解释与文本解释

【答案】（1）目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的

立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释的应有之意。目的解释的目的，不仅是整个法律的目的，而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的，有的则是后来赋予的。

（2）文本解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释力一法。

（3）法律解释通常都是从文本解释开始的。法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含义，首先就要从法律规定的文字含义入手。而目的解释是最后的解释方法，当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。

5． 法的规范性

【答案】法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为（可为模式），人们不得怎样行为（勿为模式），人们应当或必须怎样行为（应为模式）。

二、分析题

6． 赵某和马某是夫妻。日赵某在看报纸，看到报纸上说某两夫妻平日如何恩爱。结果离婚分割财产的时候还是闹的不可开交。平时素爱开玩笑的赵某便对马某说:“如果我们俩离婚，我财产一分也不要。全部都给你。”马某正在削苹果，于是开玩笑的用水果刀指着赵某说:“口说无凭。你敢就写下来。”于是赵某便立书一字据，愿在离婚分割财产时将全部共有财产给马某。后来两人感情逐渐恶化，两人诉到法院要求离婚分割财产。两人都同意离婚，但在分割财产的问题上，马某拿出赵某当时写的字据要求取得全部共有财产。赵某主张当时是马某拿水果刀逼他写的，要求分得白己应有部分的财产。主审的林法官认为，赵某无法举证其主张的字据无效。所以认定字据显示的为他真实的意思表示。于是林法官判决马某和赵某离婚。马某取得全部共有财产。

试回答

（1）法官的判决合不合法?

（2）法官的判决合不合理?

（3）林法官的法律思维路径是什么? 是否合适?

（4）结合本案，请你谈谈你对法治的理解。

【答案】（1）法官的判决合法，具体分析如下:

根据《婚姻法》第39条的规定，“离婚时，夫妻的共同则产由双方协议处理; 协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”由此可见，法院在处理夫妻离婚时的财产分配问题，首先应当尊重当事人的意思，即协议优先原则。又根据（（最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即民事诉讼领域实行的是谁主张，谁举证的原则。本案中，赵某无法提供证据证明字据是受胁迫写的，应承担举证不能的后果。因此，法官最终判决马某取得全部财产，从形式逻辑上判断符合法律的规定。

（2）法官的判决不合理，具体分析如下:

法院的判决并不是在任何时候都是合法性与合理性完美的体现。法律有稳定性、确定性和一致性的特点，但是又自有其弊端。所以，一条具体的法律规定在具体适用到某个个案时，往往产生不公正的结果，常常是普遍的形式正义吞噬了具体的实质正义，形式合理性战胜了实质合理性。根据该案的叙述和常人一般的道德观念以及社会常识，可见赵某受到了小公正的对待，普通大众难以接受如此的判决结果。大家一般都会认为，赵某的戏言并非其真实意思表示，法官只是从形式上认定了赵某的话，就作出判决显然是没有进行实质性推理的。

（3）林法官的思维路径是形式推理中的演绎推理，此种情况下运用演绎推理不合适。法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。事实和法律就是法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定（结果）。适用法律要求“法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定，然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是法律方法的一个重要的体观。在现代法律方法论中，法官如何依靠法律，或者在没有法律的情况下，获得个案裁判上的“正当性”，始终是一个中心问题。法律推理就是一个主要的力一法。

该案中，法官采用的是形式推理中的演绎推理，它是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理，这是最简单的三段论。但是在很多情况下，作为大前提的规则或原则的含义与适用范围并不是确定无疑的，同时调查事实的过程也是极其复杂的，事实中存在很多的抗辩事由，必须加以衡量。法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理（在我国主要指三段论式推理）。它在有的情况下，特别是在疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。

因此，该案中法官的思维路径看似一个非常简单的形式逻辑推理，大前提是法律如何规定，小前提是该案中的法律事实（非客观真实的事实）处在大前提的外延之中，如此两者正好吻合，那么该案的结果如法律所规定的那样自然明了。然而，如前所述，由于作为大前提的规则或者原则的含义或适用范围并不明确，在这种情况下运用简单的演绎推理往往得出与常理相悖的结果。

（4）法治，简单地说，就是主要依靠一整套制度、规范来维系的政治。这一整套制度和规范体系的执行，需要强大的国家机器来做后盾。它不像德治那样寄希望于人们内心的自觉和主动来维持社会秩序，而是靠外在的政治法律制度的强大威慑力来强制人们不得不这样做。法治模式毫无例外地都要有立法、司法和执法诸环节，从而形成一个完整的体系。法治代表一种对人们行为的高度规范性指引方式而不是一种个别性指引方式。由于法治是以国家名义制定和实施的，因而这种指引方式又有极大的权威性。这种高度规范性又具有极大权威性的指导方式，对社会成员来