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2018年中国人民大学法学院806应用法学之国际私法考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 定值保单

【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一,指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值,如果没有欺骗行为,就是保险标的物的最后保险价值,如发生损坏或火失,保险人应按此价值赔偿。

2. 双边冲突规范

【答案】双边冲突规范(bilateral conflict roles, all-sided conflict roles),是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法,也可能是外国法。它在法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。因此,它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。

3. 平行管辖

【答案】平行管辖又称任意管辖或选择管辖,是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时,并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖多适用于与国家和社会的重大政治利益关系不大,但连结因素又复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。原告可以选择在合同签订地、合同履行地、合同争议标的物所在地、被告住所地或营业所所在地、被告财产所在地等众多连结因素所在地法院之一提起诉讼。在平行管辖中,内国只是一般地规定行使国际民事管辖权的连结因素,而且连结因素往往在两个以上,其中既有在内国的,也有在外国的,可由原告选择其一向内国或向外国法院起诉。

4. 依法仲裁与友好仲裁

【答案】国际商事仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准,可将仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。依法仲裁是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。友好仲裁是指在国际商事仲裁中不适用仟何法律,而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意原则、公平交易原则和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。

两者的区别主要在于:①仲裁员或仲裁庭的地位不一样。在依法仲裁中,他们地位是裁判者,判断是非的中立者; 而在友好仲裁中,他们是协调者,更类似于调解员; ②适用法律规则不同。仲裁员或仲裁庭在审理实体问题时,首先适用当事人选择的准据法,如果当事人未选择,则根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法,或在当事人的授权的情况下仲裁庭决定应适用的法律。

总之要以国际私法规则所指引的实体法审理案件,作出裁决。是否进行友好仲裁取决于当事人的意愿和仲裁地法的许可。未经当事人授权,仲裁庭不得采用友好仲裁,同时,是否进行友好仲裁不得不受仲裁地法的制约,如果仲裁地法不允许友好仲裁,就不得适用。所以如果当事人选择友好仲裁,必须考虑到仲裁地法的规定。

5. 《巴黎公约》

【答案】《巴黎公约》即1883年《保护工业产权巴黎公约》,是国际知识产权保护的重要公约之一,酝酿于19世纪70年代,1883年3月20日在巴黎签订。公约自缔结以来,先后经过了七次修订,目前大多数成员国采用的是1967年的斯德哥尔摩文本。由于各成员国之间在利益上的矛盾和立法上的差别,《巴黎公约》没能制定统一的法规,但规定了工业产权的保护范围和原则等。公约的保护范围包括:发明、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争等。公约的基本原则包括:国民待遇原则、优先权制度、独立性原则等。

6. 外交代表或领事送达

【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一,指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且,除少数国内立法和国际条约以外,大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达,并且都规定不能采取强制措施。此外,也有一些国家对这一方式持相反的态度,认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为,是对内国主权的一种侵犯。

7. 系属公式

【答案】系属公式(formula of attribution )在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式”等,它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中,某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质,因而被逐渐固定和保留下来,它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用,因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义,被称为系属公式。

8. Hague Conference on Private International Law

【答案】海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织,成立于1893年,因会议地址在荷兰海牙而得名。该会议机构有:①大会,由全体会员组成; ②荷兰

国家委员会,是会议的执行机构和指导机构; ③常设事务局,是会议的秘书处; ④特别委员会。成立百余年来,会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等力面的国际公约,比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践,代表着当代国际私法的发展趋势。

9. 优先权原则

【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一,指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内,外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向别国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。

10.国际商事仲裁

【答案】国际商事仲裁是国际仲裁最常见的类别之一,指在国际商事活动中,当事人依据事先或事后达成的仲裁协议,将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭,授权该仲裁庭进行仲裁程序,就争议作出对当事人各方具有约束力的裁决的一种争议解决制度。国际商事仲裁具有国际性、自愿性、自治性、保密性、快速性、终局性和裁决的强制执行性等特点。

二、简答题

11.论管辖权与法律适用的区别和联系。

【答案】国际民事案件的管辖权和法律适用均是国际私法解决国际民事法律纠纷的重要制度,是国际民商事纠纷案件必须解决的两个关键问题,二者既存在区别,也有一定的联系。

(1)管辖权与法律适用的区别

①管辖权与法律适用的内涵不同

a. 国际民事诉讼管辖权是指一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限,又称司法管辖权、法院管辖权或裁判管辖权。

b. 法律适用是在国际民商事案件中经过一定的冲突规范指引,确定实体法以解决国际民商事案件当事人具体权利义务的法律制度。

②管辖权与法律适用的性质不同

国际民事案件诉讼管辖权问题是解决国际民事纠纷的程序法问题,而法律适用是确定当事人具体权利义务的实体法问题。

③管辖权与法律适用的地位不同

a. 国际民事诉讼管辖权是一国法院受理并审理有关国际民事案件的前提条件,从而使国际民事诉讼案件的整个程序顺利进行。