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2017年郑州大学法学院845刑事诉讼法、民事诉讼法之民事诉讼法考研冲刺密押题

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一、概念题

1. 必要共同诉讼

【答案】必要共同诉讼,是指当事人一方或者双方为两人以上,具有同一诉讼标的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一,是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系,即享有共同的权利或承担共同的义务。

必要共同诉讼具有以下特征:

①当事人一方或双方为两人以上;

②诉讼标的具有同一性;

③共同诉讼人必须共同参加诉讼;

④共同诉讼人行为具有一致性;

⑤法院必须合并审理、合一判决。

2. 质证与认证

【答案】(1)两者的含义

①质证是指诉讼当事人、诉讼代理人在法庭的主持下,对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。

②认证是指法庭对经过质证的各种证据材料作出判断和决定,确认其能否作为认定案件事实的根据。

(2)两者的区别

①主体不同。质证的主体是当事人,而认证的主体只能是法官。

②效力不同。经当庭双方质证的证据均可作为法官认证的证据; 经法官认定的证据则是判决认定事实的依据。

③结果不同。质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。

3. 共同管辖——牵连管辖

【答案】(1)两者的含义

①共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权;选择管辖则是从当事人角度说的,是指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。

②合并管辖,亦称牵连管辖,是指对某一诉讼有管辖权的人民法院,因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系,而对两诉讼一并管辖和审理。

(2)两者的联系

①《民事诉讼法》第35条规定,原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,应当由最先立案的人民法院管辖。

②《民诉意见》规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。

(3)两者的主要区别在于:前者相关的法院原本对案件都有管辖权,最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖权,由于案件的牵连关系,根据法律规定,获得了对相关案件的管辖权。

4. 民事诉讼中第三人

【答案】民事诉讼中的第三人,是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权,或者虽没有独立的请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中的人。第三人既可以是法人,也可是自然人,数量上既可以为一人,亦可以为二人以上的数人。

民事诉讼中的第三人具有以下特征:①具有独立的诉讼请求,该请求既不同于原告的诉讼请求,也不同于被告的答辩主张;或不具有独立的诉讼请求,但与案件的处理结果有法律上的利害关系。②必须在诉讼开始后,案件审理终结前参加诉讼。③第三人是与案件有利害关系的人。

5. 诉讼代表人与诉讼代理人

【答案】(1)两者的含义

①诉讼代理人,是指以当事人一方的名义,在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为,接受诉讼行为的人;

②诉讼代表人,是指为了便于进行诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来,代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有双重身份,既是诉讼当事人又是代表人。

(2)两者的区别在于:

①诉讼地位不同。诉讼代表人本身是本案当事人,因此他与本案的诉讼结果有利害关系;诉讼代理人不是本案当事人,与本案的诉讼结果没有利害关系。

②参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为,不仅是为保护被代表人的利益,也是为保护自身的利益;诉讼代理人实施诉讼行为只是为了保护被代理人的合法权益。

③产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下,是由部分当事人推选出的,即由部分当事人授权,但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效;诉讼代理人实施诉讼代理行为必须

有被代理人的授权。

④诉讼行为的后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义,也以自己的名义参加诉讼,因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一起承担;诉讼代理人是以被代理人的名义在代理权限内进行诉讼,由此带来的法律后果只由被代理人承担。

6. 诉前财产保全

【答案】诉前保全,相对诉讼保全或诉中保全而言,是指在诉讼程序(或者仲裁程序)开始之前,在紧急情况下,经利害关系人申请,并以其提供担保为前提,由人民法院依法实施的保全措施。诉前则一产保全应符合以下特别规定:①从适用的时间来看,诉前保全适用于诉讼程序(或者仲裁程序)开始以前; ②从适用的前提来看,必须存在紧急情况,如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害; ③人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前保全措施; ④诉前保全,应由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院提出申请。人民法院受理诉前保全的申请后,应当按照诉前保全标的金额,参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定,决定采取诉前保全措施; ⑤申请人一律应当提供担保,且提供担保的数额应相当于请求保全的数额; ⑥人民法院接受诉前保全的申请后,须在48小时内作出裁定; 裁定采取诉前保全措施的,应当立即开始执行; ⑦申请人应当在人民法院采取诉前保全措施后的30日内起诉(或申请仲裁),否则人民法院应当解除诉前保全。

7. 诉讼和解

【答案】当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。诉讼和解是审判程序的补充性、辅助性制度。其特点有:①和解程序的开始和和解协议的达成是仟意的。是否自行和解,以及是否接受和解方案,完全取决于双方当事人的意志。②诉讼和解是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。

8. 变更之诉

【答案】变更之诉,又称为形成之诉,是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态(权利义务关系)的请求。对于某些法律关系来说,由于新的法律事实的出现,使原有的法律关系失去存在的必要性,当事人可以请求人民法院根据事实和法律,变更原有的法律关系。这种变更并不是人民法院随意创设或解除一种新的法律关系,而是根据实体法的规定,对原有法律关系的变更。变更之诉的特点,在于当事人双方对现存的法律关系存在并无争议,并且在原告胜诉判决发生效力以前,原来的法律关系仍然保持原状;但判决发生效力以后,原来的法律关系就发生了变更。

9. 代表人诉讼

【答案】代表人诉讼是指一方或者双方当事人人数众多时,由众多的当事人推选出代表人代表本方全体当事人进行诉讼,维护本方全体当事人的利益,代表人所为诉讼行为对本方全体当事人发生效力的诉讼制度。我国法律将代表人诉讼分为两类:①起诉时当事人人数就可以确定的代表