2017年海南大学法学院890中国法制史考研题库
● 摘要
一、概念题
1. 准五服以制罪
【答案】准五服以制罪,是指对九族以内的亲属之间的相互侵害行为,并把原属于丧葬之礼的“五服”制度与法律结合,凡亲属之间的犯罪,均根据服制的轻重判断是否构成犯罪及衡量罪行轻重。“五服”制度是中国礼治中为死去的亲属服丧的制度。“五服”根据亲属关系远近,把亲属分为五等,由重到轻依次是:斩衰、齐衰、大功、小功、鳃麻。五服制罪原文是“准五服以制罪”,就是按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑,来作为定罪量刑的依据,本质是维护家族的等级制。“五服制罪”原则实质上是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现,即同样的犯罪仅因在家族中的身份不同而适用轻重不同的刑罚。
2. 官当
【答案】“官当”制度是三国两晋南北朝时期确立的官员可以用官职折抵刑罚的一项封建特权。三国两晋南北朝时期,多行“九品中正制”,朝廷用人以家世门第为标准,为保证世族地主在国家政权中的地位,进一步扩大官僚的律上特权,“官当”制度遂应运而生。继晋之后的梁,官员犯罪,只处罚金,《北魏律·法例》规定:公、侯、伯、子、男五等爵,每等抵三年徒刑。《陈律》则正式使用“官当”一词,规定品官犯罪判五年、四年徒刑的,准用官职抵二年刑,余刑居作外,属公罪过误,可处罚金; 判二年徒刑的,可用赎刑。及至隋、唐,“官当”制口臻完备。
3. 《资政新篇》
【答案】《资政新篇》为太平天国革命后期重要领导人洪仁歼所著。其核心思想是健全太平天国的政权体制,加强国家与社会的法制化程度,并通过法律手段,推行具有资本主义性质的商业、贸易和生产。洪仁环认为,国家的强盛与衰弱和法律制度是否健全密切相关。他主张仿效英美的法律体系,使整个社会规范化、有序化。在此体系下,国家应建立正常的官民沟通机制,确立新闻官、确立官员民选制度。在经济上,洪仁歼主张学习西方,兴办实业,要发展铁路、公路、轮船,开办银行、矿业、实施专利制度、保险制度。虽然对太平天国来说,《资政新篇》提出的法治方针与经济政策是空想,但其在促进中国社会近代化方面具有重要意义。
4. 廷尉
【答案】廷尉是秦代的中央最高司法机关之一。秦代的中央司法机关主要是玉相、御史大夫和廷尉。廷尉属九卿之一,专理司法,是秦代的中央最高审判机关和最高司法官,地位在“三公”之下,其职责是审理皇帝交办的案件和地方不能审理的重大案件,以及审核判决各郡的疑难案件。
5. 见知故纵法
【答案】见知故纵法指如果有明知他人犯罪而不予纠举,则要处以刑罚。主要是适用于官员,同《沈命法》是为了强化官员对地方法制状况,尤其是盗贼、谋反等行为的监督责任,所以汉武帝时期“作见知故纵、监临部主之法”,认为不予纠举就是等同于故意放纵,要根据监临部主的监督责任处以连坐。该法律的目的是要形成监督网,从而强化皇权。
6. 五过、五过之疵
【答案】“五过”是西周时期规定的追究司法官法律责任的制度。在《尚书·吕刑》中,记载了关于司法官法律责任的“五过”制度:“五罚不服,正于五过。五过之疵,惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。”其中,“惟官”是指秉承上司旨意,官官相护; “惟反”是指利用职权私报仇嫌; “惟内”是指内亲用事,为亲询私; “惟货”是指贪赃受财,敲诈勒索; “惟来”是指接受请托,枉法祠私。凡是司法官员有此“五过”之一,即要受到法律的惩处,惩罚的原则是“其罪惟均”,即以所涉之案应处的刑罚罚之。
7. 质剂
【答案】质剂是指西周时期的一种买卖契约制度。据史料记载,西周时期的契约关系也比以前有了较大的进步。在当时,比较普遍的契约形式有两种; 一种称为“质剂”,一种称为“傅别”。《周礼》上说:“听买卖以质剂”,说明“质剂”是买卖关系中的契约形式。其中,“大市以质,小市以剂’夕。按照汉朝著名学者郑玄的解释,“大市谓人民、牛马之属,用长券; 小市为兵器、珍异之物,用短券,’o
8. 提点刑狱司
【答案】提点刑狱司是宋代中央派出各路的专司司法的机构,拥有对诸州大辟案的复核权,并对诸州监禁人犯及审案情况进行监督,甚至对各州及转运使“批断未允”案件有受理重断的权力。监督管理所辖州府的司法审判事务,审核州府卷案,可以随时前往各州县检查刑狱,举勃在刑狱方面失职的州府官员。宋代地方审判机构有提点刑狱司、州、县三级。
二、简答题
9. 革命根据地婚姻法在哪些方面是对于传统婚姻制度的彻底否定?
【答案】革命根据地婚姻法对于传统婚姻制度的彻底否定表现如下:
(1)结婚的条件
各边区的婚姻条例都强调必须双方自愿、禁止包办及买卖婚姻。在细节上的规定则不尽相同。禁止结婚的亲属范围也略有不同,晋察冀边区基本采用民国民法典亲属编的规定,直系血亲和直系姻亲、八亲等以内之旁系血亲、五亲等以内之旁系姻亲辈分不同者不得结婚,但明确规定表兄弟姊妹不在此限。而陕甘宁边区只是笼统规定“直接血统关系者”不得结婚。山东省则沿用传统的五服亲属划分法,规定“本族五服以内之血亲不得结婚,亲姑表姨亦应尽量避免缔结婚姻”。
(2)结婚的形式
各边区的婚姻条例都规定婚姻不以订婚为条件,订婚不得索取金钱财物,婚约不得强制履行,双方或任何一方都得以在订婚后解除婚约。边区婚姻条例都坚持了登记婚制,只要男女双方向当地区乡政府登记即可成婚。有的即使采用了民国民法典亲属编“公开仪式及两人以上之证人”的规定,仍然强调还要经过登记(晋察冀)。
(3)离婚
各边区婚姻条例都规定双方自愿离婚,只须经过区乡政府登记即可结束婚姻关系。
一般都规定,婚后共同经营所得财产为共同财产,所负债务为共同债务,应由双方共同处理,离婚时平均分割。有的边区规定离婚后女方生活困难的,得由男方给予相当之赡养费,至其再婚时为止。也有的边区规定离婚时无过失的一方可以向有过失的一方请求赔偿,如果无过失的一方为女方时可以要求相当的赡养费。
(4)各边区的婚姻条例都注重对于妇女及子女利益的保护。
10.请简要解释宋代的典卖制度。
【答案】典卖是宋代系统发展起来的一种土地买卖方式,又称活卖。和一般的买卖完全转移所有权不同,典卖的关键在于卖主在一定期限内享有以典价回赎交易土地的权利; 而且为了保证回赎权的实现,要求对买主获得的所有权进行限制,即不能在典期内进行自由处分。
典卖作为一种买卖,要遵守对土地买卖进行规范的所有制度规定,国家还有一些特殊的规定进行规范,即:
(1)保证回赎权能够得到实现,禁止典权人在典期内对土地进行处分。
(2)在典期内典权人对土地有占有、使用、收益的权利。因为典卖所支付的典价即是回赎的价格,实际上是一种无息的贷款,这一期间内的收益即构成利息; 因此为了保证典权人的权利禁止一物二典。
(3)禁止在回赎时提高回赎价格,严格遵守典价; 也禁止以典价实行绝卖,只有期限届满而出典人没有回赎,或者出典人在回赎前要求绝卖、典权人支付了相应的差价足以和土地买卖价格持平,才能实现土地所有权完全转移到典权人处。此外,如果到回赎期,出典人要求以典价回赎的,典权人不得拒绝,应当立即离业归还土地。
11.简述“十罪”到“十恶”的变化及其意义。
【答案】(1)十罪是指“重罪十条”。为加强镇压危害封建专制统治和违反伦理纲常的行为,“重罪十条”正式入律,始于北齐。此“重罪十条”即后世法典中之“十恶”,即将直接危害国家根本利益的最严重的十种犯罪置于律首。这十条是:“一曰反逆,二曰大逆,三曰叛,四曰降,五曰恶逆,六曰不道,七曰不敬,八曰不孝,九曰不义,十曰内乱。其犯此十者不在八议论赎之限。”
具体内容包括:①反逆,即造反; ②大逆,即破坏皇帝宗庙、山陵与宫殿; ③叛,即叛变; ④降,即投降; ⑤恶逆,即殴打、谋杀尊亲属; ⑥不道,即凶残杀人; ⑦不敬,即盗用皇室器物及对皇帝不尊重; ⑧不孝,即不侍父母,不按礼制服丧; ⑨不义,即杀本府长官与授业老师; ⑩内乱,即亲属间
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