2016年北京理工大学866法学综合2(商法、民事诉讼法、刑事诉讼法)之《民法》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简答
1． 简述肖像权和其法律性质。
【答案】（1）肖像权的概念及其特征
肖像权是自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。肖像权的特征包括:
①肖像权的主体只能是自然人;
②肖像权人去世后，其肖像利益仍然受到保护;
③肖像权体现的是自然人的精神利益;
④肖像权中包含有物质利益。
（2）肖像权的法律性质
肖像权的性质属于人格权，是民事主体平等享有的，经法律认可、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。
2． 简述公民的民事权利能力和民事行为能力的关系。
【答案】民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是指民事主体能以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力和民事行为能力之间是既相互联系又相互区别的。
（1）民事权利能力和民事行为能力之间的联系。
民事权利能力是民事行为能力的前提，民事行为能力是民事权利能力实现的条件。民事权利能力表明了做民事主体的资格，行为能力则表明了民事主体能以自己的行为为民事行为的资格。
（2）民事权利能力和民事行为能力的区别
①二者确认的标准不同。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，因此，自然人自出生开始即享有民事权利能力。而能否获得民事行为能力，还受自然人的年龄和认知等主观因素的制约，因此，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力。
②民事权利能力在于确认主体是否享有民事权利和承担民事义务的资格，而民事行为能力在于确认民事主体能不能享有民事权利和承担民事义务。
3． 简述根据合同性质不得转计的合同债权的主要类型。
【答案】按照《合同法》第79条的规定，下列情形下的债权不得让与:
（1）依债权性质不得让与的债权。这类债权主要有以下几种:
①以特定身份为基础的债权。例如，亲属间的扶养请求权，抚恤金请求权，受遗赠人的给付遗赠请求权等。
②以特定债权人为基础的债权。例如，离退体金债权。以特定人为对象提供劳务的债权，也不得转让。例如，对特定人进行家教的债权。
③基于当事人间特别信任关系的债权，原则上不得让与。例如，雇佣、委托、借用、租赁关系中的债权，原则上不得让与。
④属于从权利的债权，不得单独让与。因为从权利随主权利的转移而转移，性质上不能与主权利分离而单独为让与。
（2）债的当事人双方约定不得转让的债权。债权人与债务人双方可以约定不得转让债权，但其约定不得违反法律的强行性规定。当事人关于不得让与债权的意思表示，可以于债权成立时为之，也可以在债权成立后为之，但须于债权让与前作出。在债权让与后而为禁止让与债权约定的，其禁止让与的意思表示无效。当事人可以约定禁止向任何人转让债权，也可以约定禁止向特定人或特定范围的人转让债权。
（3）依照法律规定不得转让的债权。例如，依我国《担保法》的规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。对于依照法律规定应由国家批准的合同债权，其让与仍应经原批准机关批准，否则不能发生让与的效力。
二、法条分析
4． 试述下列法条所涉的法定概括转移制度的内涵。
《公司法》第一百七十七条规定:“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”
《合同法》第九十条规定:“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”
【答案】（1）法定概括转移的概念
基于法律规定而产生的债的概括承受，即被称为法定概括转移。债的概括承受就是债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地承受这些权利义务的法律现象。
（2）上述两个法条即是对法定概括转移制度的具体规定。
（3）《公司法》第177条的分析
本条是关于公司分立时债务承担的问题的规定。
①公司分立的，由分立后的公司对原公司的债务承担连带责任。也就是说，债权人可以向分立后的任何一个公司要求偿还债务，而且任何一个公司都无权拒绝履行。这意味着，公司分立后，原公司的债权和债务一并转移到了新成立的公司，并且新成立的公司不分份额承担连带责任。
②公司分立前与债权人达成清偿的书面协议的，可以不发生概括转移的效果。即如果公司分立前，己经约定不由分立后的所有公司清偿，那么即不发生债务概括转移的效果。
③从上述规定可知，公司分立后债务转移具有法定性和自动性，但是债务人与债权人可以事先通过约定避免发生概括转移的效果。
（4）《合同法》第90条的分析
本条是关于合同订立后，法人或其他组织合并或分立时，原合同权利、义务、债权、债务的承担问题。
①合同订立后，合同一方或双方的当事人合并的，合同的权利和义务一并转移给合并后的法人或其他组织。也就是说，原合同的效力约束合并后的当事人，如果其违反合同约定就要承担违约责任。
②合同订立后，合同一方或双方的当事人分立的，因合同产生的债权和债务一并转移给分立后的法人和其他组织，由分立后的法人或其他组织承担连带债务，行使连带债权。任何一方都可以行使合同中的权利，同时，任何一方都有义务履行债务。
③根据上述规定可知，合同订立后，当事人分立或合并的，合同的权利和义务一并转移给合并或分立后的主体，具有法定性和自动性。
④合同订立后，当事人分立的，对于债权的行使和债务的履行，债权人和债务人可以另行约定，从而不发生法定概括转移的效果。
5． 《物权法》第27条规定:“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”
【答案】（1）《物权法》第27条的立法理由
《物权法》第27条规定:“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”该条文的立法理由是确定占有改定这种观念交付形式的法律地位。
（2）《物权法》第27条的原理
交付，即移转占有。譬如出卖人将标的物交付给买受人，就是将对物的占有移转给买受人。对于交付的法律效力问题，民法法系各国的立法例主要有两种，即交付要件主义和交付对抗主义。对于动产的物权变动，我国物权法采取的是交付要件主义，即动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素，为保证交易的迅速进行，发展出一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有简易交付、占有改定、指示交付和拟制交付。简易交付，即受让人己经占有动产，如受让人已经通过保管、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证（如仓单、提单）交给受让人，以代替物的现实交付。从以上分析来看，我国《物权法》第27条规定的是占有改定。
（3）对《物权法》第27条的评价
《物权法》第27条确立了占有改定的法律地位，丰富了观念交付的类型，使人们在实践中可