2018年西南大学法学院656综合课一之民事诉讼法学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 简述上诉必须具备的条件。
【答案】上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。民事案件提起上诉需具备以下几项条件：
（1）提起上诉的主体必须合格
①第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人，由于对诉讼标的具有实体上的权利或义务而享有上诉权，可以作为上诉人。
②经第一审法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人因对诉讼标的负有义务而享有上诉权。
③双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。
④无民事行为能力、限制民事行为能力人的法定代理人，可以代理当事人提起上诉。
⑤委托代理人代为提起上诉，必须经过当事人的特别授权。
（2）提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判
①允许上诉的裁判必须是未生效的一审裁判，包括：
a. 地方各级人民法院的第一审民事判决，不予受理、驳回起诉和对管辖权异议的裁定；
b. 地方各级人民法院对上一级人民法院发回重审的案件进行审理后所作的判决和驳回起诉的裁定；
c. 地方各级人民法院按照第一审程序再审所作的判决和驳回起诉的裁定。
②对于下列民事裁判，当事人不得提出上诉：
a. 最高人民法院的判决和裁定；
b. 第二审人民法院的判决和裁定；
c. 人民法院按照第二审程序进行再审所作的判决和裁定；
d. 基层人民法院按照特别程序、督促程序、公示催告程序及小额诉讼程序审理案件所作的判决和裁定。
（3）必须在法定的期限内上诉
①当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
②当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
③上诉期届满，当事人没有提出上诉的，第一审裁判即发生法律效力。
（4）必须提交上诉状
上诉不能采用口头方式，必须向人民法院提交上诉状。
只有同时具备以上四个条件，上诉才能成立，才能引起第二审程序的发生。此外，当事人还应依法交纳上诉案件诉讼费用。
2． 执行中止的事由。
【答案】（1）执行中止的含义
执行中止，是指在执行过程中，因出现某种特殊情况，需要暂时停止执行程序，待特殊情况消失后，恢复执行程序，继续进行执行。
（2）执行中止的事由
依照《民事诉讼法》规定，有下列情形之一的，人民法院应当中止执行：
①申请执行人表示可以延期执行的。
移送执行的案件，如果债权人表示可以延期执行，应裁定中止执行。
②案外人对执行标的提出确有理由的异议。
案外人对执行标的提出确有理由的异议，执行员按照法定程序审查后，理由成立的，由院长批准中止执行。
③作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的。
作为被执行人的公民死亡，其继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更执行人，由继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的财产。在确定义务承担人之前，应中止执行。
④作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。在确定上述义务承担人之前，人民法院应裁定中止执行。
⑤按照审判监督程序决定再审。
人民法院按照审判监督程序提审或再审的案件，法院应根据上级法院或本级法院作出的中止执行裁定书中止执行。
⑥人民法院认为应当中止执行的其他情况。
（3）中止的其他事由
根据《执行规定》（试行），人民法院认为应当中止执行的其他情况有：
①人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的。
②被执行人确无财产可供执行的。
③执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的。
④一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的。
⑤仲裁裁决的被申请执行人依据《民事诉讼法》第二百七十三条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求并提供适当担保的。
3． 审执分立的根据及意义是什么？
【答案】审执分立是由下列因素决定的：
（1）民事执行的单向性与审判的多向性、互动性。
执行机构针对被执行人采取的执行行为，均以被执行人的责任财产为执行标的，均以限制或禁止被执行人处分执行物、最终满足债权的清偿为目的。
审判权是消极的、被动的权力，在审判中始终存在着需要原被告双方的协商、交涉、辩论、辩驳、质证、对抗，诉讼信息不停地在法院、双方当事人之间交流，司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性的说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作。
（2）民事执行的不平等性与审判的平等性。
民事执行以保护执行债权人的债权为己任，奉行债权人与债务人不平等原则。债务人只有接受或忍受强制执行的义务，没有拒绝执行的权利，也无资格要求在强制执行中与债权人平等，这一点不同于民事审判程序中的当事人权利平等原则。
（3）民事执行主体的主动性与审判主体的中立性。
在审判中，司法者必须保持中立、不偏不倚。但是在执行中，执行人员须审时度势，随机应变，伺机出击，充分发挥执行的主动性。
（4）民事执行的强制性与审判的和平性。
任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。此时强制性包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。执行必须采取物理性强制力量。与执行不同的是，审判尽管以国家强制力作为后盾，但它采取非暴力的、和平的、理性的方式来解决当事人双方之间的纷争，具有和平性，反映了文明社会的特点。
（5）民事执行的职权主义与审判的当事人主义。
民事执行属于单方行为、主动行为，必然带有强烈的职权主义色彩。审判活动中则奉行当事人主义，当事人决定诉讼程序的开始和结束；当事人对自己权利所为的处分行为，对法院产生约束力；法院认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据。
审执分立既能保证审判的独立性、公正性，也能保证执行程序的独立性，能有效防止审执合一给一方当事人可能带来的利益上的损害，是实现司法公正的有效保障措施。
4． 简述无独立请求权第三人参加诉讼的根据及其诉讼地位。
【答案】（1）无独立请求权第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
（2）参加诉讼的根据