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2018年西南财经大学法学院614诉讼法(刑诉、民诉、行诉)之民事诉讼法学考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 处分原则

【答案】处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。根据《民诉法》的规定,处分原则由以下几方面的内容构成:①处分权的主体是当事人;②处分权的对象是主要是基于民事实体法律关系所享有的民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利

当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。通过当事人对民事权利与诉讼权利的自由支配与处置,在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程,彰显出当事人的程序主体地位。

2. 执行回转

【答案】执行回转是指在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施,恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。执行回转是审判监督程序或其他法律文书监督程序的必要的配套制度。

3. 期间的耽误

【答案】期间的耽误,是指当事人或者其他诉讼参与人未能在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。我国《民事诉讼法》第八十三条规定了期间耽误的补救:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定”。此处所谓“不可抗拒的事由”,是指当事人在主观上无法预见、客观上无法避免和克服的各种情况。“其他正当理由”,则是指以上不可抗拒的事由以外,且不属于因当事人的故意或者过失而导致期间耽误的各种情况。

4. 支付令

【答案】支付令,是指在督促程序中由人民法院发布的,旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书,若债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议,则发生强制执行的法律效力。支付令又称为支付命令、督促决定。支付令是督促程序中最重要的法律文书,人民法院对支付令的申请经过审查,认为符合条件的,应当依法发出支付令。

5. 起诉

【答案】民事诉讼中的起诉,是指公民、法人或者其他组织,认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害,或者与他人发生民事权益的争议,以自己的名义请求法院

通过审判给予司法保护的诉讼行为。从法律性质上讲,起诉是公民、法人或者其他组织行使诉权的具体体现,是一种民事诉讼法律行为,故在符合法定条件的前提下,均会引起民事诉讼程序的发生与进行。

6. 民事上诉

【答案】民事上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判,在法定期限内声明不服,要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。上诉作为当事人的重要诉讼权利之一,是一审错误裁判的一种救济手段。诉权是宪法和法律保护的一项基本权利,上诉权是诉权的延伸。当事人不服第一审法院所作的裁判,除法律另有规定的以外,均可在法定期限内向上一级法院提起上诉。

7. 辩论原则

【答案】民事诉讼中的辩论原则是指在人民法院主持下,当事人有权就案件事实认定、法律适用及诉讼程序问题,各自陈述自己的意见和主张,互相进行反驳和辩论,以维护自己的合法权益的原则。

辩论原则主要有以下几个方面的内容:①辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程;②辩论的内容,既可以针对程序方面的问题,也可以针对实体方面的问题;③当事人行使辩论权的形式多种多样。辩论既可以通过口头形式进行,也可以通过书面形式进行。辩论原则建立在原告和被告诉讼地位平等而又彼此对立的基础之上,双方可以相互反驳、争辩,被告还有权对原告进行反诉。

8. 执行客体

【答案】执行客体,又称执行对象、执行标的,是指法院强制执行行为所指向的对象。民事执行依执行标的分为财产执行和人身执行。财产执行是以债务人所有的物或有财产价值的权利为执行标的。人身执行是以人的身体或债务人的自由权为执行标的。现代各国均以财产执行为原则,以人身执行为例外。

9. 诉的利益

【答案】诉的利益,是指当事人所提起的诉中应具有的,法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。实效性是指法院能否通过判决实际解决该纠纷。诉的利益在理论上被认为实际上包含着权利保护的资格和权利保护的利益两方面的内容。权利保护资格实际上是关于法院民事审判权的范围问题,如果该案不属于法院民事审判的范围,当事人所提起的诉就不具有权利保护的资格。权利保护的利益所涉及的问题是,当事人所提起的诉尽管具有权利保护的资格,即属于法院民事审判的范围,但未必有必要对案件进行审判,在某些情况下,法律明确规定不得向法院提起诉讼时,该起诉就不具有权利保护的利益。

10.期日

【答案】期日,是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日,如证据交换期日、开庭审理期日、判决宣告期日等。由于期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以具体确定,故不可能预先在立法中——作出安排,其通常只能由人民法院依职权直接加以指定,在相关规则明确允许的特定情形下,则可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。

11.轮候查封

【答案】轮候查封是一种特殊的查封制度。当被执行人的某一财产被执行法院查封、预查封后,其他法院就该财产后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效,而是按照各个法院向国土资源、房地产管理等登记机关送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候,一旦在先查封或预查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效,排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封、预查封,并且依次轮定。

12.执行竞合

【答案】执行竞合是指民事执行程序中,两个或两个以上的债权人同时或者先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产,申请法院强制执行,而各债权人的请求之间相互排斥,各债权人的权利难以同时获得满足的一种竞争状态。

从类型上分,执行竞合可分为民事执行之间的竞合,民事执行与行政处罚之间的竞合,民事执行与财产刑执行之间的竞合。

二、简答题

13.专属地域管辖有哪些特征?

【答案】专属管辖是指法律规定某些特殊类型案件必须由特定的人民法院管辖。专属管辖是排他性管辖,既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权,又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。

(1)专属管辖实际上是地域管辖的一种。但是专属管辖作为一种特殊的管辖方式,排他性是专属管辖的重要特征,体现为:

①凡依法应适用专属管辖的案件,只能由法定法院管辖,其他法院无管辖权。

②不准许当事人协议变更管辖法院。

③不再适用一般地域管辖和特殊管辖原则。

④外国法院无权管辖我国专属管辖的案件。

(2)根据《民事诉讼法》第33条的规定,下列案件适用专属管辖:

①因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。

③因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。