2016年首都经济贸易大学910法学综合二(《行政法与行政诉讼法》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述行政诉讼中的证据排除规则。
【答案】在行政诉讼中，下列证据不能作为定案依据:
（1）严重违反法定程序收集的证据材料;
（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;
（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;
（4）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料:
（5）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料;
（6）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品;
（7）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料;
（8）不能正确表达意志的证人提供的证言;
（9）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
2． 行政行为的要素。
【答案】行政行为是指行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动。行政行为的要素包括:
（1）行政行为是行政机关的行为，这是行政行为的主体要素。
行政行为的实施者是行政机关，个人、一般社会组织及其他国家机关的行为不是行政行为。这里的“行政机关”是指依法享有行政主体资格的各种公务组织，包括各级人民政府及其职能部门和法律、法规授权的组织。
行政机关内部下设、没有行政主体资格的工作机构的行为，应视为所属行政机关的行为。公务员行为依法认定为职务行为的即视为其所在行政机关的行为。某些组织受行政机关委托，在委托权限内所作的行为应视为委托行政机关的行为。
（2）行政行为是行政机关行使行政职权的行为，这是行政行为的权力要素。
行政权力具有强制性、优越性。拥有行政权力的一方具有强制对方服从自己意志的权利能力和行为能力; 在法律地位方面享有许多特权，明显优越于对方。行政权力经组织法和单行部门法律、法规、规章具体化后，即成为行政机关的职权职责，在行政法律关系中表现为行政主体的法律地位。行政机关以优越于对方的地位所为的行为即是行使行政职权的行为。
（3）行政行为是直接产生法律效果的行为，这是行政行为的法律要素。
法律效果是指行政行为给对方当事人造成的影响，或者表现为权利义务的增加、减少，或者表现为法律地位和性质的肯定、否定等。这种影响可能合法，也可能不合法，只要造成相对人权
利义务的得失，就意味着产生了“法律效果”。所谓“直接”，是指行政行为给相对一方权利义务造成的影响具有确定性，没有其他中间环节。
（4）行政行为是行政机关实现行政管理目的的行为，这是行政行为的目的要素。
法律通常规定立法目的，立法目的包括行政管理的一般目的。实践中，行政管理的目的要根据案件的具体情况认定。只要以实现公共利益为目的，均应认为具有行政管理的目的。公共利益包括社会利益、国家利益以及法律所确认和保护的公民权益。
（5）行政行为是具有法定表现形式的行为，这是行政行为的形式要素。
行政行为的表现形式应当与其内容相适应，完全不具有法定表现形式的行为，如暴力行为，不认为是行政行为。形式标准也是界定行政行为的一个参考标准。
3． 简述行政规范性文件在行政诉讼中的法律效力。
【答案】行政规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。在行政诉讼领域，行政规范性文件的法律效力主要表现在下述几个方面:
（1）行政诉讼当事人可以以行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据。 原告提起行政诉讼，指控具体行政行为违法，可以以相关具体行政行为违反、未适用、或错误适用有关行政规范性文件的规定为理由，也可以以具体行政行为所使用的规范性文件本身违法为理由。同样，被告应诉也可以以相关具体行政行为是根据有关规范性文件作出，且相关规范性文件符合法律法规、规章的规定为理由，反驳原告的指控。
（2）人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审理时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性。
包括审查规范性文件发布的主体是否合法、发布的程序是否合法以及该文件的内容是否合法。如果确认相关规范性文件合法，且具体行政行为遵循和正确适用了相关文件，具体行政行为又没有其他违法情形，法院就应维持该具体行政行为。否则，法院就应撤销相应具体行政行为。
（3）人民法院在判决的正文中，不宜直接引用行政规范性文件的条文，但在判决的理由部分，可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。
如果法院认为具体行政行为所依据的规范性文件违法，则不宜在判决书中直接宜布。判决书可直接引用有关法律法规、规章的条文对具体行政行为的合法性作出评判。与此同时，法院对自己认为违法的行政规范性文件，应向相关文件的发布机关及其上级行政机关提出司法建议，要求其予以撤销或改变。
4． 行政诉讼第三人可分为哪些种类?
【答案】行政诉讼第三人大致有以下几种情形:
（1）行政处罚案件中的受害人或被处罚人。
在行政处罚案件中，如有被处罚人和受害人，如果被处罚人小服处罚决定提起行政诉讼，受害人可以作为第三人参加诉讼; 如果受害人对处罚决定不服提起行政诉讼，则被处罚人可以作为第三人参加诉讼。
（2）行政机关与非行政机关共同署名作出处理决定中的非行政机关。
行政相对人对行政机关与非行政机关共同署名作出的处理决定不服，向法院提起行政诉讼，应当以行政机关为被告，非行政机关作为第三人参加诉讼。
（3）确权案件中主张权利的人。
在专利、商标行政案件中，被行政机关驳回权利申请的一方当事人不服提起行政诉讼的，被确权一方当事人及其他被驳回的申请人应当作为第三人参加诉讼。
（4）共同利害关系人。
行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。
（5）两个或两个以上的行政主体如果基于同一事实、针对同一对象作出了相互关联或相互矛盾的行政行为，其中一个行为被诉，其他行政主体应当作为第三人参加诉讼。
二、案例分析题
5． 2002年2月28日，S 市A 区个体户张三将500公斤鸡蛋运往郊外某县出售，途中被该市B 区公安局所设的检查站（B 区公安局的派出机构）扣留。检查站认定张三的行为违反S 市人民政府关于不准本市鸡蛋外销的规定，属于投机倒把行为，作出了以每公斤低于市场价2元的价格强制收购张月500公斤鸡蛋的行政处罚决定。张三不服，向市公安局申请复议，市公安局维持原处罚决定，张三仍不服，准备向人民法院提起行政诉讼。
试析:
（1）张三应向何地何级人民法院提起行政诉讼，为什么?
（2）该案的被告应该是谁? 为什么?
（3）检查站的行政处罚决定是否合法? 为什么? 人民法院对该案应作出怎样的判决?
【答案】（1）张三应向S 市B 区公安分局所在地的人民法院即B 区人民法院提起行政诉讼。
因为根据《行政诉讼法》关于管辖的规定，第一审行政案件，除法律有特别规定外，均由基层人民法院管辖（级别管辖）; 经复议的案件，复议机关维持原具体行政行为的，案件仍由作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖（地域管辖）。
（2）该案的被告应是s 市s 区公安分局。
因为根据《行政诉讼法》的规定和最高人民法院的司法解释，原告对行政机关委托的组织或派出的机构所作的具体行政行为不服，应以该行政机关为被告。
（3）检查站的处罚决定是不合法的。
因为对投机倒把行为进行处罚是工商行政管理机关的职权，公安机关作出该处罚决定是超越职权的。对此，人民法院应撤销公安机关的处罚决定，并建议公安机关将案件移交工商行政管理机关处理。
6． 甲区公安分局以扰乱社会治安为由，对刘某处以拘留7天的行政处罚决定。刘某不服，向位于乙区的市公安局提出行政复议申请。市局在法定的复议期间内未作出答复。刘某欲起诉。
（1）如何确定本案的诉讼当事人? 说明理由。