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2016年杭州师范大学法学院诉讼法学之行政法与行政诉讼法复试笔试仿真模拟题

  摘要

一、名词解释

1. 行政事实行为

【答案】行政事实行为,是指行政主体以不产生法律约束力,而以影响或改变事实状态为目的实施的一种行政活行政事实行为主要具有如下法律特征:①行政性:②可致权益受损性:③多样性。

2. 法律保留

【答案】法律保留,是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权,否则,其合法性将受到质疑。

法律专属立法领域通常由国家宪法或宪法性法律确定,对涉及国家主权、国家基本制度、公民基本权利等事项,各国宪法或宪法性法律一般都确定为法律的专属立法领域。法律专属立法领域确定的范围大,可由行政立法调整的范围就相对较小; 反之,可由行政立法调整的范围就相对较大。

3. 行政复议机关

【答案】行政复议机关,是指享有行使行政复议权、承担行政复议职责的行政机关或法律、法规授权的组织,即受理复议申请,依法对具体行政行为进行审查并作出裁决的机关。同时,行政复议机关必须是具有独立行政主体资格的行政机关。

4. 行政诉讼中的裁定

【答案】行政诉讼中的裁定是指人民法院在审理行政案件过程中,为解决本案的程序问题所作出的对诉讼参与人发生法律效果的司法意思表示。具有以下特点:

①裁定是人民法院解决程序问题的审判行为,是对程序问题作出的判定;

②裁定在诉讼的任何阶段都可以作出;

③由于裁定所解决的是程序问题,因而其法律依据是程序性规范;

④裁定可以是书面的形式,也可以是口头的形式。

5. 行政附带民事诉讼

【答案】行政附带民事诉讼指人民法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件,并作出裁判的诉讼活动。行政诉讼附带的民事诉讼是由行政诉讼派生的,且是在行政诉讼中附带审理和裁判的,所以称为行政附带民事诉讼。行政附带民事诉讼具有以下特征:①只有

当事人的民事诉讼请求与行政诉讼所指向的具体行政行为的合法与否相关联时,当事人才可以在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼;

②附带民事诉讼能否成立取决于行政诉讼能否成立;

③行政附带民事诉讼不同于行政诉讼中原告同时提起的赔偿诉讼;

④行政附带民事诉讼的原告范围比行政诉讼原告范围广泛;

⑤行政附带民事诉讼的被告不一定是行政诉讼的被告;

⑥行政附带民事诉讼的第三人是与民事争议有利害关系的人。

6. 行政申诉与行政诉讼

【答案】①行政申诉与行政诉讼的含义:

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向人民法院提起诉讼,由人民法院依法进行审理和判决的诉讼制度。

《行政诉讼法》确定的行政申诉是:当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误可以随时向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉,但判决、裁定不停止执行。

②行政申诉与行政诉讼的联系:

行政申诉是行政诉讼的发展,两者都是行政救济的方式,只是适用对象不同,一个是初次裁决,一个针对己经生效的判决或裁定。

7. 羁束行政行为与裁量行政行为

【答案】这是基于行政主体主观意志参与程度对行政行为所作的一种划分。

羁束行政行为是指在法律对行为适用条件有明确而详细规定的条件下,行政主体严格依照法律作出的行政行为。行政主体无法参与主观意志,没有裁量的余地。但是,法律不可能对所有的行政行为都作出详细规定,故有时只规定一种行为原则或行为的幅度在这种条件下,行政主体作出行为时有一定的栽量余地,故称栽量行为

区别羁束行政行为和裁量行政行为的法律意义在于:

①羁束行政行为只发生违法与否的问题,不发生适当与否的问题; 而裁量行政行为一般只发生是否合理间题(在裁量权限范围内),不发生是否合法的问题。

②羁束行政行为只受行政合法性原则的约束,而裁量行政行为主要受行政合理性原则的约束。 ③从法律救济上说,羁束行政行为接受行政审查和司法审查,在范围上基本不受限制,而裁量行政行为接受行政审查和司法审查,在范围上有很大的限制。

8. 行政指导的正当性原则

【答案】行政指导的正当性原则指行政指导必须最大限度保障行政相对人对行政指导的可接受性。行政指导的正当性必须以其合法性为前提; 正当性体现了行政指导是一种以理服人的“软性”行政活动,行政指导过程本身也应当是一个说理的过程。正当性可约束行政主体在实施行政指导过程中滥用自由裁量权。

二、简答题

9. 简述我国公务员的录用程序。

【答案】根据《公务员法》的规定和人事管理实践中的做法,我国公务员任用目前主要有四种方式,从而公职关系主要通过此四种途径发生。

(1)考任

考任指国家通过竞争考试的方式录用公务员。《公务员法》第21条规定,“录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员,采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法”。竞争考试是法治国家录用公务员的最基本的方式。

(2)选任

选任指国家通过选举(包括公民直接选举和通过人民代表大会间接选举)的方式产生公务员。这种方式在我国目前只适用于对作为各级政府组成人员的领导职公务员的任用。

(3)聘任

聘任指机关通过与拟任公务员的公民签订聘任合同的方式任用公务员。机关以聘任合同方式任用公务员通常要事前对合同对方当事人进行审查、考试(非竞争考试)、考核,如认为其符合条件,才与之签订合同。聘用方式只适用于公务员任用的较小范围。

(4)调任

调任指行政机关将行政系统外部(如国有企业事业单位、人民团体和群众团体等)的人员直接调入行政机关任职。

根据《公务员法》第64条规定,国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员可以调入机关担任领导职务或副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。

调任人选应当具各公务员的一般条件和拟任职位所要求的资格条件调任机关应当根据《公务员法》的规定,对调任人选进行严格考察,并按照管理权限审批,必要时可以对调任人选进行考试。

10.简述公民、法人或其他组织向人民法院提起行政诉讼应当具备的条件。

【答案】行政诉讼的起诉是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,向法院提起诉讼,请求法院行使国家审判权,审查具体行政行为合法性并向其提供法律救济,以保护其合法权益的行为。根据行政诉讼法的规定,起诉应具备以下条件:

(1)必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织;

(2)必须有明确的被告;

(3)必须有具体的诉讼请求和事实根据;

(4)起诉的案件属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

11.行政补偿的概念与特征。

【答案】(1)行政补偿的概念

行政补偿是指国家对行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损害所进行的给

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