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2017年华东师范大学宪法与行政法综合知识之行政法与行政诉讼法考研复试核心题库（一） . 2 2017年华东师范大学宪法与行政法综合知识之行政法与行政诉讼法考研复试核心题库（二） 15 2017年华东师范大学宪法与行政法综合知识之行政法与行政诉讼法考研复试核心题库（三） 28 2017年华东师范大学宪法与行政法综合知识之行政法与行政诉讼法考研复试核心题库（四） 39 2017年华东师范大学宪法与行政法综合知识之行政法与行政诉讼法考研复试核心题库（五） 51

一、名词解释

1． 行政诉讼中的司法变更权

【答案】行政诉讼中的司法变更权是指人民法院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法规和有关行政纠纷程序规则，部分或全部变更行政机关作出的行政处理决定的权力。司法变更权是人民法院审理行政案件时所享有的变更行政行为的权力，是司法权介入行政权的表现，通过改变行政行为实现对行政权的监督。在我国，人民法院仅享有有限的司法变更权。变更之诉限于原告认为行政处罚显失公正，诉请人民法院变更行政处罚的诉讼。

2． 行政行为的执行力

【答案】行政行为的执行力是行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。

3． 行政许可与行政确认

【答案】①行政许可与行政确认的含义

行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。它是一种赋权行为、解禁行为、依申请行为、要式行政行为。

行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明（或者否定）并予以宣告的具体行政行为。

②行政许可与行政确认的联系

行政许可与行政确认通常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后; 确认是许可的前提，许可是确认的结果。

③行政许可与行政确认的区别

a. 行为对象不同。行政确认是指对行政相对人既有法律地位、权利义务的确定和认可，主要是指对身份、能力和事实的确认; 行政许可的行为对象是许可行政相对人获得为某种行为的权利或资格。一般来说，前者是业己存在，而后者是许可之前不得为之。

b. 行为的法律效果不同。行政确认中未被认可的行为或地位将发生无效的结果而不适用法律制裁; 而在行政许可中，未经许可而从事的行为将发生违法后果，当事人将因此受到法律制裁。即前者的法律效果具有前溯性，对今后仅是一种预决作用; 而后者的法律效果具有后及性，小具有前溯性。

c. 行为的意思不同。行政确认行为表明行政主体的态度是对某种状态、事件、物或行为予以法律上的承认、确定或否定; 而行政许可行为则是行政主体在对申请人的申请进行审查和判断的前

提下，对申请是否予以准许的行为。

d. 行为性质不同。行政确认属于确认性或宣示性行政行为，它仅表明现有的状态，而不以法律关系的产生、变更或消灭为目的。行政许可，从其正常状态（即批准）而言是建立、改变或者消灭具体的法律关系，是一种形成性行政行为。

e. 内容不同。行政确认行为的内容具有“中立性”，它并不直接为当事人设定权利或义务，对当事人是有利还是不利，取决于确认时原己存在的法律状态或事实状态; 而行政许可行为则是一种授益性行政行为，它直接为申请人授益。

f. 方式不同。行政确认既有依申请的确认也有依职权的确认; 而行政许可则只能是依申请才能发生的行政行为。

g. 表现形式不同。行政确认一般只能以证书形式出现; 而行政许可的表现形式尽管以书面的形式为主，但也存在口头、默示等许可力一式。

4． 行政指导

【答案】行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。

它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。

它具有以下特征:

①行政指导是行政主体的社会管理行为。只有具有行政主体资格的行政机关和法律法规授权的组织才能实施行政指导行为。

②行政指导适用的范围极其广泛，其方法多种多样。

③行政指导属于“积极行政”的范畴。

④行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。

⑤行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。

⑥行政指导是不直接产生法律后果的行为。

5． 行政诉讼判决

【答案】行政诉讼判决是指人民法院代表国家，对被诉具体行政行为是否合法作出的具有法律约束力的判定，以及对被诉具体行政行为的效力作出的权威性处理。具有以下特征:

①行政判决是人民法院行使国家审判权的意思表示，是国家司法意志的体现;

②行政判决是具有法律约束力的司法判断和处理;

③行政判决是对行政争议的处理结论。

6． 驳回诉讼请求判决

【答案】驳回诉讼请求判决是指人民法院驳回原告诉讼请求的判决。驳回诉讼请求判决可以适用于以下情形:

①被诉行政行为完全合法的;

②原告起诉被告不履行法定职责但是其理由不能成立的;

③被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的;

④被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止而不宜判决维持的。

7． 行政机关与行政机构

【答案】行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。 行政机构是构成国家行政机关的内部单位，即各级人民政府及其职能部门根据行政的需要而在其内部设立的，具体承办和处理各项行政事务或机关内部事务的工作机构。它包括行政机关的内设机构、政府各组成部门的派出机构和临时机构等。

行政机构是行政机关的内部机构，两者的最大区别在于是否具有独立的行政主体资格。行政机关是连结各行政机构的综合体，能以自己的名义对外行使行政权并承担相应的法律责任。而行政机构除非被授权，否则其不具有独立的行政主体资格。

8． 缺席判决

【答案】缺席判决是在法院开庭审理时，当事人一方经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，法院继续审理并经合议庭合议后作出裁判的诉讼活动。缺席判决适用于下列情况:

①被告经合法传唤无正当理由拒不到庭或到庭后未经法庭准许中途退庭的;

②原告虽申请撤诉但法院不准许，其拒不到庭，若原告未申请撤诉，但经法院两次合法传唤，仍拒不到庭的。缺席判决的效力同于对席判决的效力，原告、被告、第三人均可提起上诉。

二、简答题

9． 简述行政强制应遵循的法律基本原则。

【答案】行政强制应当遵循的原则包括:

（1）行政强制法定的原则

①行政强制的设定应当依照法定的权限、范围、条件和程序，由法律设定。

②行政强制的实施必须严格依照法律规范的规定进行:a. 实施行政强制的机关必须合法，无行政强制权的机关和组织均不得实施行政强制; b. 行政强制必须有法律依据，没有法律依据便不能强制; c. 行政强制必须依照法定程序、在法定职权范围内实施; d. 行政强制权的授予和委托均需要依照法律规范的规定进行。

（2）行政强制适当的原则

行政强制适当原则要求行政强制的设定和实施两个层面都必须对手段和目的进行衡量，准确地把握行政管理目的，充分了解实现该目的所必要的手段以及既有的手段，在确保达到行政管理目的的基础上，尽量做到选择非强制手段，选择较轻的强制手段，所选择的行政强制手段与所要达到行政管理目的的需求程度相当。

（3）说服教育和强制相结合的原则