2016年南京大学法学院927民商法专业综合(民法学、商法学、民事诉讼法学)之《商法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 商人破产主义与一般破产主义
【答案】这是关于破产法在适用范围上的立法模式的区分，也即破产能力的问题。
（1）商人破产主义，是指仅对具有商人身份的人适用破产程序的立法主义，表现为破产法只适用于商人，非商人并不适用。采此种模式者，多不以破产法为独立的法典，而将破产制度规定于商法典中。此种模式起源于拿破仑商法典，法国法系国家多采此种模式。我国现行《破产法》采取的是有限的商人破产主义模式。
（2）一般破产主义，是指不分商人或非商人，均可以适用破产法的立法主义。采此模式者，多以破产法为独立的法典。德国法系国家及英美法系国家多采此模式。现在，出于全面调整债务关系的需要，加之现代社会中的商人的概念已经为法人、公司、企业等概念所取代，所以绝大多数国家都采或者改采一般破产主义，如法国于1967年颁布的破产法中改采一般破产主义。
还有一种所谓折中主义的模式，是指商人与非商人均得适用破产法，但商人的破产程序有别于非商人的破产程序。历史上，西班牙，丹麦等国曾采此模式。
2． 公司合并
【答案】公司合并是指由两个或两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为。合并的方式包括吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。新设合并是指两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并的特点包括:
①除在吸收合并中吸收公司存续外，其他公司均归于消灭;
②合并后消灭的公司的股东自然成为合并后存续公司或新设公司的股东;
③因合并而消灭的公司的资产及债权债务，一并转移至合并后存在的公司或新设的公司，无须经过清算程序;
④合并是参与合并的公司之间的契约行为，不是股东之间的契约行为。
3． 航次租船合同
【答案】航次租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付约定运费的合同。
4． 附条件法律行为
【答案】附条件的法律行为，是指在法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的法律行为。民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的法律行为外，其他法律行为均可以由行为人设定条件，以此来限制法律
行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。
5． 代位求偿权与代位权
【答案】（1）代位求偿权又称代位追偿权，是指在财产保险中，保险人在履行保险合同并赔偿被保险人的损失后，所取得的在赔付保险金的限度内要求被保险人转让其依法享有的向造成损失的第三者（责任人）请求赔偿损失的权利。
代位权是指权利人以自己的名义向第三人行使本应该属于他人的权利。典型的代位权有债权人代位权，债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保证其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。
（2）二者的共同点包括:
①两种权利的权利人都是以自己的名义行使权利的。
②两种权利都是一种财产性权利，都只能适用于财产领域，而不能适用于人身权领域。
（3）二者的不同点包括:
①权利主体不相同。代位求偿权的主体仅限于保险人，代位权的主体可以是债权人、保险人等。
②代位权所针对的权利性质不同。代位求偿权所代位的权利是损害请求权，一般而言是由侵权行为引起的; 债权人代位权人所代位的权利则不限于损害请求权，主要是债权。
③两权利行使的条件不同。代位求偿权的行使条件是保险人履行了保险合同，并赔偿了被保险人损失。代位权的行使条件是债务人怠于行使对第三人的债权，并且害及债权人的债权。
6． 商号权与商标权
【答案】商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。专有权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用; 使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。在我国，根据法律规定，商号权以登记为取得要件。商号登记是商主体工商业营业登记的必要事项。商号权具有区域性限制，具有公开性和可转让性。
商标权是指商标权人对其注册商标享有的使用、许可他人使用、转让等专有权利，适用于商标法的法律规定。
二者的区别和联系主要表现在以下几方面:
①商号是企业的字号，是企业获得的商誉，而企业主对商号的设定、使用就称作“商号权”。 ②商标权在全国范围内都有效，而商号权的效力一般限定在省、市、县等一定行政区划之内。 ③当商标权和商号权相冲突时，主张商标权具有绝对优势。
二、简答题
7． 简述重整原因及重整程序启动的效力。
【答案】（1）重整原因是重整程序开始的必备条件，债务人进行重整必须具各重整原因。
根据我国《企业破产法》第2条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照《企业破产法》规定进行重整。
可以认为，破产重整程序的启动除了债务人具备破产清算的原因之外，债务人即便没有达到破产清算的界限，但有可能丧失清偿能力的，也可以开始破产重整程序。
（2）重整程序启动的效力
重整程序的启动效力非常强，它终止所有的执行程序，包括担保物权人对担保物的执行。 ①重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
②债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
③在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。
④在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第二人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
但在重整期间，债务人或者管理人为了继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
8． 简述大陆法系商主体的一般分类。
【答案】在当代各国商法中，商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类。大陆法系商主体的一般分类主要包括:
（1）依照商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。
（2）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人，或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。
（3）依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。
（4）依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。
（5）依照经营种类，商主体可以分为制造商、加下承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等。
（6）依照商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等。
9． 承运人的义务。
【答案】根据《海商法》的规定，承运人的义务主要有以下几项:
（1）提供船舶，并使船舶适航的义务
根据《海商法》第47条的规定，承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。
（2）妥善、谨慎地管理货物的义务
《海商法》第48条规定，承运人应当妥善、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。在装运港，承运人应按计划将货物吊装、码垛、绑扎、装载等; 在运输途中，承运人应妥善、谨慎地运输和保管货物; 在卸货港，承运人应妥善、谨慎地卸载所运货物。