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一、法条分析

1． 《民法通则》第130条规定:二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。试用民法原理分析该条法律规定。

【答案】该条款是关于共同侵权行为的法律规定。有关共同侵权行为的概念和特征具体分析如下:

（1）共同侵权行为的概念

共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，或者虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，应当承担连带责任的侵权行为。如教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆人和行为人构成共同侵权人。

（2）共同侵权行为的特征

①主体的复数性

共同侵权行为区别于单独侵权行为的首要特征是其主体构成上的复数性。复数性，是指共同侵权行为的加害人为两个或者两个以上。单独侵权行为的加害人为一人。

②过错的共同性

共同侵权行为中的“共同”应为主观过错的共同性，即共同侵权行为的加害人主观对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款明确规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，构成共同侵权行为。但是，该条款还规定两个或者两个以上的行为人虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，亦构成共同侵权。

③结果的同一性

同一性，是指数个加害人的侵权行为造成一个、不可分割的损害后果。换言之，数个加害人的侵权行为的损害后果只有一个，而且各侵权行为与损害后果之间存在因果关系。

④责任的连带性

a. 连带性，是指共同侵权人对受害人承担连带责任。受害人有权请求加害人中的任何一人或者数人承担全部损害赔偿责任，任何加害人都有义务向受害人负全部赔偿责任。如果受害人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人为被告。

b. 受害人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。加害人中的任何一人或者数人向受害人清偿全部责任后，免除其他加害人对受害人的民事责任。

c. 承担责任超过自己应当承担的份额的加害人，有权向其他加害人追偿。共同侵权中，加害人之间的责任分配，通常根据各自的过错程度及其行为与损害后果之间的因果关系确定，责任难以确定的，推定各共同加害人承担同等责任。、概念题职务侵权行为答:职务侵权行为又称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。职务侵权行为具有以下特点:①行为主体的特定性。②行为的特殊性。③承担责任范围的限制性。

2． 我国《合同法》第五十二条规定:“合同中的下列免责条款无效:（一）造成对方人身伤害的;

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”请对此条文进行评述。

【答案】该法条是关于合同法中规定的免责条款无效的规定，体现了诚实信用的原则。

（1）免责条款的概念

免责条款，是指当事人以协议排除或者限制其未来责任的合同条款。这表明:其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款。它既然是一种合同条款，就必须是经当事人双方同意的，具有约定性。其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。其三，免责条款旨在排除或者限制未来的民事责任，具有免责功能，这是免责条款最重要的属性，是区别于其他合同条款的明显特征。

“兔责”只是一种概括的命名。其实，在不同的免责条款中，兔责的范围不尽相同。有的条款之兔责，是完全排除当事人未来的民事责任，有的不完全排除当事人未来的民事责任。免责条款并非一律有效，有的免责条款是无效的，不能发挥免责的作用。这样，免责条款又有无效的免责条款和有效的免责条款之分。

（2）免责条款有效的前提

免责条款有效以它成为合同的组成部分为前提，或者说以它成为合同条款为先决条件。只有免责条款成为了合同的组成部分，才谈得上免责条款的控制及解释。

判断免责条款是否成为合同的组成部分，适用《合同法》总则关于合同订立的规定和《民法通则》关于民事行为的规定。免责条款以格式条款的形式表现时，判断它是否成为合同条款，适用格式条款成为合同的组成部分的规则。

（3）免责条款的有效与无效

《合同法》第53条的规定是对免责条款无效的规定。免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。《合同法》中将免责条款归于无效的原因有两点:一是造成对方人身伤害的; 二是因故意或重大过失造成对方重大财产损失的。可以看出这两点原因的共同点即违反了诚实信用的原则。

在我国法律上，确定免责条款有效和无效的最根本的法律依据，是《民法通则》第6条、第7条等规定的基本原则。就是说，如果民事责任的成立及其实现为保护社会公共利益、稳定社会秩序、满足社会公德的要求所必需，是法律坚决谴责和否定侵权或者违约的表现，那么免除这类民事责任的条款无效。如果民事责任的成立及实现主要关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益、稳定社会秩序、维护社会公德来说虽然需要，但作用相对小些，即使允许当事人以

协议排除或者限制之，也无碍大局，甚至是必要的风险分配，那么法律就可以承认这类兔责条款有效。

二、案例分析

3． 2004年3月15日，乙向甲借款3万元，约定当年8月30日前还清。逾期后，甲于9月5日要求乙还款，乙称自己没有偿还能力，但在丙处有1.5万元货款未收到，愿意将这1.5万元债权让与甲去收，并将债权文书当场交与甲。甲持该债权文书同乙一起到丙处收款时，丙承认欠乙货款

1.5万元未付，但要求延期一个月后付给甲。后来丙以“我又没欠你钱，且乙又未到场”为由拒付。甲到丙处多次收款未果，以乙怠于行使债权为由，向人民法院起诉，要求代位行使乙在丙处的债权。

问:

（1）甲、乙、丙之间分别存在什么法律关系?

（2）甲的诉讼请求能否得到法院的支持? 为什么?

【答案】（1）甲、乙、丙三者之间的法律关系如下:

①甲、乙之间存在的是借贷法律关系。后乙将债权文书交予甲，并提出由甲去收货款，这属于债权让与，甲代替乙成为合同的当事人。

②乙丙之间存在的合同关系。但后来乙将债权转让给甲，并且当面告知丙，债权让与成立，因而其后，乙丙之间不再存在合同关系。

③甲丙之间存在的是基于债权让与而产生的债权债务关系。甲取代了乙而成为新的债权人，其有权要求丙偿还货款。

（2）甲的诉求不能得到法院的支持。理由如下:

债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。上述案例中，甲通过债权让与已经取得了乙对于丙的债权，其已经是债权债务关系中的当事人，代位权中所需要的债务人的债权己经不复存在了。因此，甲应以自己的名义并以债权转移所获得的债权直接向丙要求其履行义务，而不能依靠行使代位权要求丙履行义务。

4． 甲于2010年7月8口向乙银行贷款600万，贷款后乙银行由于工作效率低下，抵押登记未及时交与房屋登记机构。甲因资金周转困难，于2010年8月1日与丙订立房屋买卖合同，将房屋600万出售给丙，并于2010年8月10日过户，丙仅支付200万后没有继续支付。乙银行于8月16日提交房屋抵押登记申请。后甲起诉丙，要求丙继续支付剩余价款，丙反诉，认为甲隐瞒事实，合同无效，甲应该返还200万元。

（1）法院是否应该支持甲的诉讼请求? 为什么?

（2）法院是否应该支持丙的诉讼请求? 为什么?

（3）房屋是否应根据乙银行的请求办理抵押登记手续?

【答案】（1）法院应当支持甲的诉讼请求，具体分析如下:

乙银行没有及时提交房屋登记申请，房屋抵押登记并未生效。甲在2010年8月1日与丙签订