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一、论述题

1． 试述受我国著作权法保护的作品。

【答案】（1）作品的概念作品，是指文学、艺术或者科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“独创性”和“可复制性”是一个具体对象成为著作权法所称的作品的实质条件。从学理上讲，作品应当是自然人运用其智慧，将文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等作品构成要素按照一定的规则和顺序有机组合起来，以表达其思想、情感、观点、立场、方法等综合理念的形式。换言之，作品是由构成要素按某种规则和顺序结合起来表达某种综合理念的形式。所以，作品是综合理念与表达形式的有机结合体。

（2）作品的构成要素

①作品必须是已经表达出来的形式。在作者大脑中形成而没有以任何方式表达出来的东西，就不是著作权法所称的作品。

②作品必须是文学、艺术或者科学领域内的表达形式。

③作品必须表达出作者的综合理念。如“三个人”这个数量词，未能表达出作者的综合理念，所以，它不是著作权法所称的作品。

（3）作品的条件

作品的条件可分为形式条件和实质条件。

①作品的形式条件，就是著作权法所规定的作品的种类。如我国《著作权法》第3条列举了八类作品，并规定了一个兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他作品”。凡不符合此形式条件的作品，不适用著作权法。

②作品受著作权保护的实质条件是独创性和可复制性，不符合实质条件的对象不受著作权保护。

a. 独创性，即作品是作者独立创作出来的，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或摹仿。具有独创性的作品，并不一定具有新颖性。作者独立创作出来的作品，可能与现有作品相同或基本相同，但这并不妨碍其获得著作权。

b. 可复制性，即著作权法所称的作品，可以被人们直接或者借助某种机械或设备感知，并以某种有形物质载体复制。我国《著作权法实施条例》第2条规定，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，可复制性是构成作品的实质条件之一。

（4）我国《著作权法》保护的作品

根据《著作权法》第3条的规定，我国《著作权法》保护的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:

①文字作品，即小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品，其构成要素主要是各国或各民族的文字、数字、符号、字母等，能为普通民众所认知、理解。

②口述作品，指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。

③音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品

a. 音乐作品，即歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。

b. 戏剧作品，即话剧、歌剧、地方戏剧等供舞台演出的作品。

c. 曲艺作品，即相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品。

d. 舞蹈作品，即通过连续的动作、姿势、表情表现思想情感的作品。舞蹈作品包括哑剧表演和普通的舞蹈表演等。

e. 杂技艺术作品，即杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。

④美术、建筑作品

a. 美术作品，即绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。

b. 建筑作品，也称为“建筑物作品”，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品，包括任何固定结构，以及建筑物或固定结构的一部分。建筑作品不包括建筑设计图、建筑物模型等。

⑤摄影作品，指借助器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品，也称照片。

⑥电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，指摄制在一定物质媒体上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并借助适当装置或设备再现或播放的作品。

⑦工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品

a. 工程设计图、产品设计图，指为工程的施工和产品的生产绘制的图样。

b. 地图、示意图，是指地图、线路图、解剖图等反映地理现象、说明事物原理或者结构的图形或模型。

c. 模型作品是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。

⑧计算机软件，指计算机程序及其有关文档。

a. 计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。b. 文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

⑨法律、行政法规规定的其他作品这是为了适应与时俱进的需要而设立的弹性条款。但是，随着新技术产生的作品，如无法律、行政法规的规定，也不是著作权法所称的作品。

（5）不受保护的对象

①超过保护期的作品

著作权有时间性。任何作品，只有在法律规定的保护期内，才能产生著作权，从而受保护。超过法律规定的保护期，它就不再受保护了。在我国，因为著作权包括财产权利和人身权利，且人身权的保护期（除发表权外）不受限制，所以超过法律规定的保护期后，作品就不再受保护; 但由该作品产生的人身权利仍受保护。

②不适用著作权法的对象

a. 法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。

b. 时事新闻，即通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。

c. 历法、通用数表、通用表格和公式。

③作品所表达的综合理念

著作权法所称的作品，不仅需要具有独创性和可复制性，而且还必须表达出作者的某种综合理念。否则，单纯的表现形式也不是著作权法所称的作品。能产生著作权的对象，既不是作品的表现形式，也不是作者在作品中所表达出来的综合理念，而是具有综合理念的表现形式。

2． 简述我国《专利法》第三次修改的具体内容。

【答案】《专利法》第三次修改的具体内容包括:

（1）对立法宗旨进行完善，强调了“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”的立法目的;

（2）体现了《生物多样性公约》规定的遗传资源国家主权原则、知情者同意原则和惠益分享原则;

（3）简化了专利申请及审批手续，取消了涉外代理机构的限制，并鼓励向国外提出专利申请;

（4）提高了授予专利权的条件，增加了现有技术的概念，将专利权的新颖性条件由原来的“混合性标准”改为绝对新颖性标准;

（5）扩展了专利权的保护范围，在对外观设计的保护中，增加了禁止“许诺销售”的条款;

（6）细化了不实施专利和非法垄断的专利强制许可，增加了为公共健康目的专利强制许可，实现了专利强制许可制度的类型化，并落实了世界贸易组织多哈部长级会议《关于TRIPS 协议与公共健康的宣言》和世界贸易组织总理事会《关于实施TRIPS 协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》的相关精神;

（7）明确了“一发明一专利原则”;

（8）规范了外观设计专利的授权标准，引入“现有设计”的概念;

（9）细化了专利侵权判断的标准，明确规定了现有技术抗辩，新增了为行政审批需要，实施专利药品及医疗器械专利的情况下不视为侵权的规定;

（10）强化了专利行政执法，提高了对假冒专利行为的处罚力度和赔偿额度，规定了管理专利工作的部门对涉嫌假冒专利行为进行查处时的职权范围;

（11）完善了专利侵权诉讼中的证据保全制度和诉前禁令制度。