2016年新疆师范大学法学院803法学综合二之《商法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 商事能力与民事能力
【答案】商主体具有不同于一般民事主体的能力，从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。这种区别主要表现在:
①商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动。
②商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提。但具备一般民事能力并不必然具各商事能力。从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。
③商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多的是与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。
2． 提单
【答案】提单是指用以证明海上货物运输合同和货物己经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。其性质和作用表现在以下几点:①提单是海上货物运输合同的书面凭证; ②提单是货物收据; ③提单是物权凭证。
3． 保险责任与民事赔偿责任
【答案】（1）保险责任，是指保险合同所约定的危险发生并造成保险标的损失，或人身保险事故发生或期限届满时，保险人依合同对被保险人或受益人承担补偿或给付保险金的责任。保险责任通常分为基本保险责任和特约保险责任。民事赔偿责任是指民事主体因违约或侵权导致他人利益损害时，应当赔偿损失的法律后果。
（2）二者的相同点包括:
①两种责任都是法定责任，即都是法律规定的责任。
②两种责任都是财产责任，即一般都是以偿付一定的金钱为手段。
（3）二者的区别包括:
①保险责任是适法责任，而民事赔偿责任是违法责任。保险责任的产生不是因为责任人违法行为产生，而是因为法律规定的情形出现。民事赔偿责任原则上是违法责任，即只有行为人违法时才会产生责任。
②保险责任不存在主观因素的衡量，即保险人的主观因素不是保险责任的构成要件。但是，民事赔偿责任中的侵权责任原则上要求行为人有主观的过错才能承担责任。
③保险责任的主体是特定的，只有保险人才能承担保险责任，民事责任的主体是多元的。
④保险责任实质上是为他人的损失或者侵权提供补救，而民事责任则是为自己的行为负责。
4． 民法上的非票据关系、票据法上的非票据关系。
【答案】（1）票据法上的非票据关系
票据法上的非票据关系是指在票据法中所规定的与票据行为有密切关系，但却不是基于票据行为所产生的债权债务关系。我国票据法规定的非票据关系主要包括票据返还关系、利益返还关系和损害赔偿关系。票据法规定这些票据关系主要是为了弥补票据关系的规范和普通民法规范的不足。确立与票据权利义务密切相关的特别权利和义务。
（2）民法上的非票据关系民法上的非票据关系，又称票据基础关系，是一种法律根据票据实践的需要而抽象出来并作出独立规定的法律关系，这些关系虽与票据有关，但不是基于票据行为，而是作为产生票据行为的基础的法律关系。民法上的非票据关系主要有三种:票据原因关系、票据预约关系和票据资金关系。
（3）二者的区别
①民法上的非票据关系是票据基础关系; 而票据法上的非票据关系不是票据基础关系。
②民法上的非票据关系与票据行为无关系:票据法上的非票据关系与票据行为有密切关系。
5． 船舶抵押权与船舶优先权
【答案】（1）船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中可以优先受偿的权利。
（2）船舶优先权是指海事请求人依照《海商法》第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
（3）两者的区别在于:
①性质不同。船舶抵押权的性质是担保物权，船舶优先权的性质是债权。
②是否法定不同。船舶抵押权是意定权利，其设定、变更和转让均由当事人意思自治; 而船舶优先权是法定物权，其成立是由法律所规定，当事人不得排除。
③受偿顺序不同。对于同一船舶，船舶抵押权劣后于船舶优先权受偿。
二、简答题
6． 如何确定破产管理人的监督机制?
【答案】（1）破产管理人的含义及确立破产管理人监督机制的必要性
破产管理人是传统大陆法中的概念，我国现行破产法称之为“破产清算组”。由于历史条件的局限性和理论准备的薄弱性，现行破产法不可避免地存在诸多缺陷。例如，在破产清算组问题上，不仅名称内涵浅显单一，难以涵盖破产法的多种功能，而且清算组的组成成员极不合理，尤其是在对破产清算组的监督力一面，几乎是一片空白。为此，我国新的破产法应借鉴国外的先进经验，建立破产管理人的监督机制。
（2）确立破产管理人的监督机制，需要完善以下几点:
①新的破产法应对破产管理人的义务作一总括原则性的规定，即破产管理人应以“善良管理人的注意执行其职务”。
②发挥多层次、多元化主体的监督作用，实行人民法院、债权人会议、破产人、检查委员会多方面监督，以保证破产管理人工作的公正合理性。
③破产管理人确有法定情形，不宜作为破产管理人执行职务，或者因客观原因而不能继续履行职务时，人民法院应当指定他人为破产管理人。
④强化破产管理人的责任感，建立破产管理、清算的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意，构成故意或过失的，应当承担法律责任。
7． 试述上市公司收购的权益公开规则。
【答案】任何人通过证券交易所的股票交易持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司总股份达到5%时，无论其是否具有收购的意图，均需暂停购买且依法定要求公开其持股情况。此谓权益披露规则，也称"5%规则”。
（1）一般投资者在市场上买卖股票，只要不超过一上市公司总股份5%的比例，都不适用这一规则。上市公司流通的股份通常数量大且比较分散，投资者能够通过二级市场持有股票达到5%的比例，说明有一定的经济实力，同时也意味着此投资者在公司决策方面将会产生一定影响。
（2）在国外，持股5%或5%以上的投资者通常被称为“大股东”，法律上均要求其承担一定的附加义务。公开权益则是大股东的主要义务之一。
（3）我国《证券法》及《上市公司收购管理办法》借鉴西方国家的立法，也规定了“5%规则”。这对十限制大股东及一致行动人的行为，保护中小股东的权益是非常必要的。公开大股东及一致行动人的持股情况，有利于防止操纵市场和内幕交易。
（4）依《上市公司收购管理办法》第85条规定，信息披露义务人涉及计算其持股比例的，应当将其所持有的上市公司已发行的可转换为公司股票的证券中有权转换部分与其所持有的同一上市公司的股份合并计算，并将其持股比例与合并计算非股权类证券转为股份后的比例相比，以二者中的较高者为准:行权期限届满未行权的，或者行权条件不再具备的，无需合并计算。上述二者中的较高者，应当按下列公式计算:
①投资者持有的股份数量/上市公司已发行股份总数。
②（投资者持有的股份数量+投资者持有的可转换为公司股票的非股权类证券所对应的股份数量）/（上市公司已发行股份总数+上市公司发行的可转换为公司股票的非股权类证券所对应的股份总数）。
8． 设立中公司行为的法律责任应如何承担?
【答案】从发起人设立公司到公司正式成立时期的公司，称为设立中的公司或未完成的公司。对设立中公司行为的法律责任的承担具体分析如下:
（1）发起人承担责任的情形
发起人以设立中的公司的名义所进行的与设立行为无关的行为，属于超越发起人权限范围的无效民事行为，对设立中的公司和其后成立的公司均无约束力，原则上由发起人承担相应的法律责任。成立后的公司认可的，也可以由成立后的公司承担。
（2）成立后的公司承担责任的情形
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