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2018年海南大学816民法、刑法、民事诉讼法学(各占50分)之民事诉讼法学考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 先予执行

【答案】先予执行,是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急,从而使诉讼活动得以顺利进行。

2. 诉讼行为能力

【答案】诉讼行为能力,是指当事人能够通过自己的行为亲自行使诉讼权利,履行诉讼义务的能力。没有诉讼行为能力的人所为的诉讼行为,不具有法律效力。有当事人能力或者民事权利能力的主体不一定具有诉讼行为能力。可以认为,诉讼能力与当事人能力的关系相当于民法上民事行为能力与民事权利能力的关系。不具有诉讼能力的当事人无法亲自实施诉讼行为,只能通过法定代理人或者法定代理人委托的诉讼代理人进行诉讼活动。当事人的诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的关系,两者都是指当事人亲自进行某种活动的实际能力。有完全民事行为能力的人才具有诉讼行为能力。法人和其他组织的诉讼行为能力从该法人或其他组织合法成立时起具有,到该法人或其他组织被撤销或解散时终止。

3. 执行和解

【答案】执行和解是指在执行过程中,双方当事人自愿作出相互谅解和让步,就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议,即执行和解协议,从而结束执行程序的一种活动。

当事人执行和解是行使处分权的行为,只要协议是双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律规定,不损害国家、集体和他人的利益,执行法院应当准许。执行和解的基本特征是当事人自行和解。执行程序中,除当事人执行和解外,执行人员不能进行调解。

4. 民事诉讼

【答案】民事诉讼,是指法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼具有以下特点:①诉讼对象的特定性,民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。;②当事人处分权利的自由性,民事诉讼反映民事主体权益之争,民事主体不论在实体上还是在程序上,都有依法处分其权利的自由;③双方当事人在诉讼上对抗的特殊性,民事诉讼是以依法协调民事诉讼权利义务

关系为基础的,双方当事人在实体和程序上的地位是平等的,诉讼目的是维护自己的民事权益,这就决定了民事诉讼当事人在诉讼上对抗的平等性;④民事诉讼程序的严格规范性与正当性;⑤纠纷解决的强制性、最终性与权威性,民事诉讼是以国家公权力解决纠纷,其解决纠纷的过程与结果具有强制性,其结果具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的效力。

5. 证明标准

【答案】证明标准,是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后,一旦证据的证明力已达到这一标准,待证事实的真实就算已得到证明,法官就应当认定该事实,以该事实的存在作为裁判的依据; 反之,就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。对于当事人来说,只有了解了证明标准,才不至于因为对证明标准估计过低而在证据明显不足时贸然提起诉讼,同时也不至于由于对证明标准估计过高而在证据己经具备的情况下迟迟不敢起诉。对于法官来说,只有明确了证明标准,才能够正确把握认定案件事实需要具备何种程度的证据,才能以之去衡量待证事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明状态,才能决定是否有必要要求当事人进一步补允证据。

6. 执行异议

【答案】执行异议是没有参加诉讼或执行程序的案外人,为保护自己利益免受执行侵害,向人民法院提出执行异议,主张对执行标的享有实体权利。执行异议的主体只限于案外人。执行异议的客体是人民法院的执行标的。执行异议必须在执行程序结束前提出。确立执行异议制度的意义在于保护案外人的合法民事权益,及时纠正人民法院执行工作中的失误。执行异议分为申请和异议两种类型,前者为积极的执行救济方法,后者为消极的执行救济方法。

7. 处分原则

【答案】处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。根据《民诉法》的规定,处分原则由以下几方面的内容构成:①处分权的主体是当事人;②处分权的对象是主要是基于民事实体法律关系所享有的民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利

当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。通过当事人对民事权利与诉讼权利的自由支配与处置,在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程,彰显出当事人的程序主体地位。

8. 涉外财产保全

【答案】涉外民事诉讼财产保全,是指可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因,使将来法院的判决或仲裁裁决不能执行或者难以执行时,人民法院根据申请人的申请,责令被申请人提供担保或者扣押其财产的一种制度。涉外财产保全与国内民事诉讼的财产保全并不完全一致,它具有如下特点:①涉外财产保全只能由当事人提出保全的申请,人民法院不依职权主动采取财产保全措施;而国内民事诉讼的财产保全在必要时,法院可以主动依职权采取保全措施。②

对诉前财产保全的起诉期限规定较长。③人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担;而国内案件的财产保全,则不存在此问题。

9. 民事诉讼法律关系

【答案】民事诉讼法律关系,是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律

关系构成的特殊社会关系。民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。

民事诉讼法律关系包含以下几层含义:①民事诉讼法律关系是民事诉讼法所调整的社会关系;②民事诉讼法律关系存在于法院、当事人和其他诉讼参与人之间,当事人与其他诉讼参与人相互之间也会发生诉讼法律关系;③民事诉讼法律关系的内容是诉讼权利义务。民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系,体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。

10.当事人能力与民事权利能力

【答案】(1)两者的含义

①当事人能力,是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。

②民事权利能力,是指民事法律赋予民事主体从事民事活动,享受民事权利和承担民事义务的能力或者资格。

(2)两者的联系

当事人能力与民事权利能力的关联性表现在:有民事权利能力者,一定有当事人能力。源于民事权利能力的当事人能力也因此被平等地赋予每一个公民。各国法律均把公民的权利能力作为其当事人能力产生的依据。

(3)两者的区别

当事人能力与民事权利能力的分离,是指两者的相互独立,无民事权利能力却有当事人能力或无当事人能力却有民事权利能力的现象。法律将某些民事权利利益赋予给当事人,如胎儿的应留份,死者的著作权等,但是当事人没有相应的作为诉讼当事人的能力资格。

二、简答题

11.简述地域管辖的类别和它们之间的相互关系。

【答案】(1)地域管辖的类别

地域管辖,是指按照各人民法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。地域管辖的作用在于确定同级法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。根据民事诉讼法的规定,地域管辖主要可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、共同管辖与选择管辖、专属管辖和协议管辖四种。

(2)相互关系

①一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖三者都具有不同的特质,具有一定的逻辑关系,