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一、名词解释

1． 先予执行

【答案】先予执行，是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急，从而使诉讼活动得以顺利进行。

2． 民事判决和民事裁定

【答案】（1）两者的含义

①民事判决是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。

②民事裁定，是指人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。

（2）两者的区别

①处理的对象不同。裁定主要用于对程序问题的处理，判决则用于对实体问题的处理。

②适用的阶段不同。裁定既可在诉讼程序中适用，也可在执行程序中适用。判决只有在诉讼程序才能适用，并且绝大多数在诉讼结束时适用。

③上诉的期间不同。不服裁定的上诉期间为10天，不服判决的上诉期间为15天。

④形式要求不同。裁定既可用书面的形式，又可以用口头的形式。判决必须用书面的形式。

3． 鉴定人与专家辅助人

【答案】（1）鉴定人与专家辅助人的概念

①鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专门的科学技术知识的人。

②专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。

（2）鉴定人与专家辅助人的区别

①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的，一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同，虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定，但法院同意后，由双方当事人各自聘请专家辅助人。因而，鉴定人一般不存在原告方的鉴定人或被告方的鉴定人，但专家辅助人则可以分为原告方的专家辅助人和被告方的专家辅助人。

②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见，鉴定人所作的鉴定结论是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释、说明，或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。

4． 诉讼权利平等原则与同等原则

【答案】诉讼权利平等原则，是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利；同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织，按照我国实体法和程序法的规定，有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力。

两者的区别在于:①适用的对象不同。平等原则适用的对象为中国公民；而同等原则适用的对象为外国人、外国组织。②含义不同。平等原则是指当事人的诉讼权利平等，并不是指诉讼权利相同；而同等原则是指外国当事人与我国当事人享有同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务。

二、简答题

5． 简述ADR 的主要形态和特征。

【答案】ADR （Alternative Dispute Resolution），又称非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，主要指的是诉讼以外的纠纷解决机制，属于私力救济与社会救济范畴。ADR 的主要形态包括有:和解（谈判）、调解和仲裁。

（1）和解，是指当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。其主要特征是:a. 高度自治性，和解是依照双方纠纷主体自身力量解决纠纷；b. 非规范性，和解的过程和结果不须受法律规范的严格制约。

（2）调解，是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。我国现行法上具有ADR 性质的调解，主要是指人民调解、劳动争议调解委员会的调解、消费者协会调解等。调解除了具有和解的特征外，它的一个明显特征是调解人的居中性。

（3）仲裁，又称公断，是指纠纷双方根据有关规定或双方协议，将争议提交到一定的机构，由该机构居中裁决的制度。其特征是:a. 自愿性；b. 民间性c. 自治性；d. 合法性。

6． 怎样理解民事上诉审的审理方式？

【答案】法院对民事上诉案件的审理方式有开庭审理和径行判决两种方式。

（1）开庭审理

第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。第二审人民法院审理上诉案件，一般都应传唤双方当事人和其他诉讼参与人到庭，开庭调查、辩论，并在此基础上进行合议庭评议和判决。这对上诉案件的正确裁判是必要的，所以《民事诉讼法》把开庭审理作为原则予以规定。

（2）径行判决

第二审法院合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，认为案件事实清楚，只是定性错误或者

适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。径行判决不同于书面审理，合议庭仍然要询问当事人，听取当事人的陈述，在查清案件事实后，合议庭才能直接作出判决。

《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十八条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照《民事诉讼法》第一百六十九条的规定径行判决、裁定：

①一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

②当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

③原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

④原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

径行判决不等于书面审理，在民事诉讼的二审程序中不得适用书面审理方式。径行判决和书面审理的区别在于径行判决是在书面审查的基础之上询问当事人，调查证据以后，无需开庭而直接作出的裁判。

7． 试诉民事诉讼证据的理论分类并分别举例说明。

【答案】（1）根据证据与证明责任的关系，证据可以分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任一方当事人提出的、用于证明带证明事实的证据; 反证是对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。区分本证与反证的标准是举证人与证明责任的关系，它与举证人在诉讼中处于原告还是被告的诉讼地位无关。原告和被告在诉讼中都可能提出本证。

（2）根据证据与待证事实之间的联系可分为直接证据与间接证据。直接证据指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件事实的证据; 间接证据指与待证的案件事实之间具有简介联系，不能单独证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。直接证据能够单独证明案件事实，其证明方般强于间接证据，运用它来认定案件事实也较为便捷。问接证据虽然不能单独用来证明案件事实，但也具有重要的证明作用，一方面可以用来补充直接证据的效力，对案件事实起辅助性的证明作用; 另一方面也可以在缺乏直接证据的情况下，运用多个间接证据，形成证据链条，证明案件事实。

（3）根据证据来源的不同可以分为原始证据与传来证据。原始证据指直接来源于原始事实的证据，是第一手证据资料; 传来证据是指由原始证据衍生出来的证据，是经过复制、转述等中间环节而形成的证据。原始证据直接来源于案件事实，未经过任何中间环节，因而其可靠性和证明力优于传来证据。传来证据与案件事实之间存在着中间环节，在复制、转述的过程中可能发生信息衰减或失真，与原始证据相比，其证明力较弱。

8． 简述我国民事再审程序与第二审程序的关系。

【答案】（1）我国民事再审程序与第二审程序的含义

①再审程序是指法院对已经发生法律效力的判决、裁定的民事案件，基于法律规定的特别事由，再次进行审理所适用的程序。

②第二审程序是指当事人对法院尚未发生法律效力的判决、裁定不服，在法定期限内向上一