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2016年西北工业大学人文与经法学院838法学综合二之《商法》内部密押卷及答案（一）.... 2

2016年西北工业大学人文与经法学院838法学综合二之《商法》内部密押卷及答案（二）.... 9

2016年西北工业大学人文与经法学院838法学综合二之《商法》内部密押卷及答案（三）.. 15

2016年西北工业大学人文与经法学院838法学综合二之《商法》内部密押卷及答案（四）.. 22

2016年西北工业大学人文与经法学院838法学综合二之《商法》内部密押卷及答案（五）.. 28

一、名词解释

1． 破产和解与破产重整

【答案】（1）破产和解，是指法院受理破产案件后作出破产宣告之前，为预防和避免债务人宣告破产起见，由债务人和债权人会议，按照多数决规则达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。

（2）破产重整是指对具有重整原因或者破产原因而又具有再建希望的债务人企业，经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，进行营业的重组和债务上的整理，以使其摆脱财务困境，恢复营业能力的破产预防程序。

（3）破产和解与破产重整同为破产预防程序，甚至在采用的方法中存在重合（比如重整中不排除和解中屡屡采用的债务减免和展期清偿），但两种程序仍存在一定的差异使得二者各自保留了自己独立存在的空间和可能性。这种差异包括:

①程序运作的成本不同，相应地适用的范围也存在差异。破产重整的程序成本通常要大于和解，因而主要为一些规模较大的企业所选择使用。

②程序参与的主体范围不同。重整程序不仅有债权人和债务人的参与，股东在程序中也有很重要的作用; 而在和解程序中，股东对和解的达成并没有发言和表决的权利。重整程序中的自治机关是由债权人、股东等组成的关系人小组或者关系人委员会; 和解程序中的自治机关是由全体债权人组成的债权人会议。

③司法干预的程度不同。在和解程序中，法院不能强制批准和解协议，但在重整程序中却有权基于社会利益本位的立场强行批准重整计划。

此外，在担保物权的地位、申请人范围、所采取的措施等方面，两种制度也存在一些差异。

2． 破产重整

【答案】破产重整是指经利害关系人的申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对不能支付到期债务陷入财务困难的企业，进行生产经营的整顿和债权债务的清理的一种旨在使其摆脱困难、挽救其生存的积极的特殊法律程序。重整启动概括为两个原因:

①企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照《企业破产法》规定进行重整;

②债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的

申请。

3． 法院调解

【答案】法院调解，又称诉讼调解或司法调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。法院调解的特征有以下两个方面:

①法院调解达成的协议是人民法院的审判职能活动同当事人的处分行为相结合的结果。

②法院调解是按照《民事诉讼法》规定的程序进行的一种诉讼活动，它是人民法院审结案件的一种方式，调解一旦达成协议就具有法律上的效力。

4． 近因原则

【答案】近因原则，是指危险事故的发生与损失结果的形成，须有直接的因果关系，保险人才对发生的损失负赔偿责任。近因原则是确定保险人对保险标的的损害是否负保险责任以及负何种保险责任的原则。保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，要求保险人所承保危险的发生与保险标的损害之间存在最直接的因果关系。

5． 代理商

【答案】代理商，是指受其他商事主体的委托，以自己的名义为其他商事主体洽商业务或缔结契约，并据此收取佣金的人。代理商是独立商人，即它必须是自己决定工作方式和时间。通常情况下，代理商是作为中间人活动，最终契约仍然是由委托人与第三人直接签署。代理商也可以经委托人授权，以委托人的名义缔结契约。

二、简答题

6． 简述哪些人员不得担任基金托管人的专门基金托管部门的从业人员。

【答案】下列人员不得担任基金托管人的专门基金托管部门的从业人员:

（1）因犯有贪污贿赂、读职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的。

（2）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、经理及其他高级管理人员，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的。

（3）个人所负债务数额较大，到期未清偿的。

（4）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货经纪公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员。

（5）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员。

（6）法律、行政法规规定不得从事基金业务的其他人员。

基金托管人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金管理人或者其他基金托管人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。

7． 试述大陆法系商法对中国商法的影响。

【答案】从历史的角度看，德国商法作为大陆法系商法的代表对中国近代商法的影响最大。大陆

法系商法对中国近代商法的影响主要表现在以下几个方面:

（1）立法体例上的影响

①中国古代社会奉行诸法合体，在立法体例上没有法律部门的划分，更不存在商法部门。19世纪末20世纪初，受以德国商法为代表的大陆法国家商法的影响，中国制定了自成体系的商法典。

②其后，虽然商法典没有得到施行，但大量的商事法规仍然以相对独立的法律法规形式被制定颁行，这种商法的法典化和商事法规的专门化，从根本上改变了中国传统的立法格局，使中国近代商法在立法体例上更接近于德国等大陆法系国家的商法。

（2）立法技术上的影响

中国古代社会由于商业的不发达，商品贸易中的许多概念在法律上也是不清晰的，现代商法中的许多概念在中国古代社会几乎是空白。

伴随着现代西力一商法向中国的传播，大陆法国家商法中的许多概念被逐渐引进到中国。有的对中国人来说是一种新的创造，有的则是对中国原有的概念予以改造。德国商法对中国商法在立法技术上的提升影响尤为重大。

（3）立法理念上的影响

中国传统法由于诸法合体，商业法不成体系。但现代大陆法系国家的商法，尤其是德国商法注重法的内在逻辑性、体系的完整性、规范结构的严密性和概念的抽象概括性。这些特点在很大程度上影响了中国商事立法的内在风格，20世纪以来大量商事单行法规的制定，都体现了这些特点。

（4）商法制度、规则上的影响

在中国古代社会，由于商业的不发达，导致了商法的不发达。现代商法中的许多商事制度和规则，在中国古代均不存在。随着现代西力商法的传播，许多重要的商事制度和规则被引进到中国。如保险制度中，保险人与被保险人相互之间的权利义务关系，公司制度中股东出资责任和公司独立的财产责任等，都以全新的姿态为中国商法所继受。

8． 简述商事登记的种类。

【答案】商事登记的种类包括:

（1）开业登记

①商主体的开业登记，又称设立登记，是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。

②根据法律规定，商主体开业登记通常涉及以下内容:

a. 名称登记。

b. 出资人登记。出资人是指向商主体投资的人。

c. 住所登记。住所是商主体主要办事机构所在地。法律上只能有一个住所。住所可以是商主体自己拥有产权的房产，也可以是通过租赁而获得使用权的房产。

d. 法定代表人登记。法定代表人是指依照法律或商主体章程的规定，代表商主体行使权利承担义务的负责人。