2016年贵州师范大学法学院815法学综合二(民法学、刑法学)之《法理学》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 实质正义
【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。
2. 法的告示作用
【答案】法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下,向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息,起到告示的作用。通过法律,人们可以知道什么是国家赞成的,应当做、可以做的; 什么是国家反对的,不该做、不得做的; 可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向。法的告示作用也可以说是法的意识形态作用。它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。
3. 法学
【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
4. 创设性法律关系
【答案】根据法律关系发生的方式,法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。其中,创设性法津关系的特点是,在法律规范产生之前某种社会关系并不存在,法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系,并使之成为法律关系。这一分类表明,法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用,而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。
5. 法治
【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
6. 立法原则
【答案】立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。
二、简答题
7. 法律关系与一般的社会关系有什么不同之处?
【答案】作为一类特殊的社会关系,法律关系具有以下三个明显的特征:
(1)法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系
法律规范的存在是法律关系形成的前提。如果不存在相应的法律规范,就不会出现相应的法律关系。如果法律规范的内容本身就不合理,或者不具有可行性,这样的法律规范不可能真正地调整社会关系,也就不可能形成事实上的法律关系。相反,如果法律规范的内容合理、可行、清晰,人们根据法律规范就知道可以做什么、必须做什么或不能做什么,这样的法律规范不仅能够推动法律关系形成,而且能够引导法律关系有序运转,避免法律纠纷产生。
(2)法律关系是法律主体之间的社会关系
法律关系并非一般意义上的人与人之间的关系,而是法律意义上的主体之间的关系。即使是有血有肉的自然人,如果并不是法律意义上的主体,仍不可能与他人形成法律关系。相反,即使不是有血有肉的自然人,但如果是法律意义上的主体,如由众多自然人结合而成的法人,也可以与他人形成法律关系。甚至对于动物来说,只要法律承认其为某种形式的法律主体,也可以产生法律关系。
(3)法律关系是以权利和义务为内容的社会关系
法律关系的内容是权利和义务,这是法律关系与依据习惯、道德、宗教等行为规范而形成的社会关系的主要区别。习惯是人们在长期共同劳动和生活过程中逐渐形成、世代沿袭并成为内在需要的行为常式。依习惯行事是无所谓权利和义务的,由习惯调整的社会关系当然不是权利义务关系。道德是按照一定的价值观念,通过规定人们在社会生活中的义务,并依靠社会舆论、个人内心信念和良知调控人际关系的行为规则。由于道德主要是一种义务规范,基于道德而形成的社会关系是一种以义务为纽带的社会关系。宗教是以规定人们对“神明”及其在人间的“代表”的服从义务的各种戒律而控制人的思想和行为,所以宗教关系也主要是一种义务关系。在各种社会关系中,只有法律关系才是一种肯定的、明确的权利义务关系。
8. 简述法律规则的确定性。
【答案】法律规则是法律规范的构成要素之一,也是法律规范的最主要的构成要素,是整个法律体系的基本构成单位。法律规则的最主要的特点就是其确定性。其表现在以下几个方面:
(1)在内容上,法律规则的规定具体明确。它着眼于主体行为及各种条件的共性,旨在削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律规则的调整方式针对的是一般行为,因此,法律规则是刚性的,确定的。它预设具体的、明确的假定条件,规定了明晰的法律后果; 它对行为或裁判设定刚性的确定的标准或要求。
(2)在适用范围上,由于内容具体、明确,法律规则只能适用于某一类型的行为。比如,《民法通则》中“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定,只适用于不当得利一类的民事行为。
(3)在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”适用于个案的。如果一条规则所规定的事实是既定的,那么,或者该规则是有效的,或者该规则是无效的。
9. 法律职业制度有哪些主要内容?
【答案】法律职业制度的内容主要包括以下五个方面:
(1)法律教育制度
法律教育制度,即法律职业的培养制度。法律教育是指在一个有目的、有计划、有组织的场所和制度中培养法律职业者的一种专门性高层次的教育活动。从培养过程和方式上看,法律教育具有学术性和实践性的显著特点。
法律教育与法律职业两者关系的规律:
①没有法律教育就没有法律职业;
②法律教育训练了法律职业特殊的职业素养;
③法律职业一定程度上引导法律教育的力一向;
④法律职业能够促进法律教育。
(2)法律职业考试与培训制度
①法律职业考试制度。
我国规定国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。
②法律职业培训制度。
法官、检察官及律师的职业培训,一直是由各自的培训机构进行,如法官的培训机构是各级人民法院的法官学院,检察官的培训机构是各级人民检察院的检察官学院,律师的培训则由司法行政机关及律师协会组织律师业务培训。
(3)法律职业任职制度
①从律师与司法官任职条件来看,很多同家对初任律师和司法官都规定起码的条件或资格。除在年龄、国籍、公民权、品德、身体状况方面都作了严格的规定外,还规定法律专业学历和法律实践经历方面的条件。
②多数国家对法官有专职性要求,即法官不得担任其他职务。除在大学法学院担任教授外,法官不得在行政机关、议会中任职或兼职。
(4)法律职业待遇制度
法律职业待遇制度主要反映在法官待遇方面。
①为了达到稳定法官职业的目的,一些国家实行终身制和高薪制。
②法官的任期制度有终身制和任期制两种。
终身制是指法官一经任命即为终身职务,非因法定原因不得将其免职。
任期制是指法官任职有一定的期限。