2016年国际关系学院813国际关系与国际法专业综合国际法、国际经济法《国际私法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 胡伯三原则
【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰,代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点,即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效; ②凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则,前两条讲的是属地原则,它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件,这是国际私法原则。
2. 诉讼竟合
【答案】诉讼竞合是指当事人就同一争议,基于相同的事实以及相同的诉讼目的同时在两个以上国家的法院提起诉讼的现象。诉讼竞合具体分为两种情况:①重复起诉,当事人一方作为原告同时在两个或两个以上国家的法院针对同一被告提起的诉讼; ②对抗起诉,一方当事人作为原告在甲国法院提起诉讼,而另一方当事人作为原告在乙国法院同时提起诉讼。诉讼竞合不利于维护法律关系的稳定性及一国法律的严肃性。所以,各国法律均将“不存在诉讼竟合的情形”作为承认和执行外国法院判决的条件之一。
3. 代理
【答案】代理是指代理人以被代理人(也称本人或委托人)的名义,在代理权限内向第三人为或受领意思表不,其效力直接及于被代理人的一种制度。国际私法上,代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理或国际代理。这种代理,或者代理人与本人、代理人与第三人具有不同的国籍或住所在不同的国家; 或者代理人以本人的身份与第三人成立涉外民事法律关系; 或者代理人根据本人的委托,代表本人在另一国家或地区实施代理行为,它与国内代理有着明显的区别。这种代理的成立,往往既要符合本人所属国家的法律规定,否则本人不能委托、授权或委托、授权无效,又要符合代理权行使地国家的法律规定,否则代理权不能依法行使。
4. 间接反致
【答案】间接反致是反致制度的类别之一,指对于某一国际私法案件,甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。
5. 依法仲裁与友好仲裁
【答案】国际商事仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准,可将仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。依法仲裁是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。友好仲裁是指在国际商事仲裁中
不适用仟何法律,而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意原则、公平交易原则和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。
两者的区别主要在于:①仲裁员或仲裁庭的地位小一样。在依法仲裁中,他们地位是裁判者,判断是非的中立者; 而在友好仲裁中,他们是协调者,更类似于调解员; ②适用法律规则不同。仲裁员或仲裁庭在审理实体问题时,首先适用当事人选择的准据法,如果当事人未选择,则根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法,或在当事人的授权的情况下仲裁庭决定应适用的法律。总之要以国际私法规则所指引的实体法审理案件,作出裁决。是否进行友好仲裁取决于当事人的意愿和仲裁地法的许可。未经当事人授权,仲裁庭不得采用友好仲裁,同时,是否进行友好仲裁小得小受仲裁地法的制约,如果仲裁地法小允许友好仲裁,就小得适用。所以如果当事人选择友好仲裁,必须考虑到仲裁地法的规定。
6. 强制许可原则
【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《保护工业产权巴黎公约》第5条规定的强制许可原则适用于专利权、外观设计、商标和标记。
7. 光船租赁合同
【答案】光船租赁合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指船舶所有人保留船舶所有权,而将船舶的占有权移转给租船人,由租船人雇用船长、船员来管理船舶的一种合同。从法律性质来说,光船租赁合同与航次租船合同和定期租船合同有所不同,航次租船合同和定期租船合同都是运输合同,但光船租赁合同属于财产租赁合同,而不是运输合同。在海运业务中,通常都是采用航次租船或定期租船的方式进行运输,采用光船租赁的情况较少。
8. 国际惯例
【答案】Customary International law 即国际惯例,指在国际实践中反复适用形成的,具有固定内容的,未经立法程序制定的,如为一国所承认或当事人采用就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例的形成需要两个因素:①“物质因素”或称“客观因素”。即多国的长期共同实践,表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成,并由此在国际社会形成“通例”。②“心理因素”或称“主观因素”。即该惯例应具有“法律确信”,被国际社会普遍接受,并为各国承认具有法律拘束力。
9. 选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范
【答案】选择适用的冲突规范就是其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事法律关系的冲突规范。重叠适用冲突规范,是指其系属有两个或两个以上,并且同时适用于某一国际民商事法律关系的冲突规范。
选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范的联系在于两种冲突规范都有两个或两个以上的系属或连结点,并同时指向适用两个或两个以上国家的法律。二者的区别是,选择适用的冲突规范只能在几个系属指向的几个法律中选择其一,而重叠适用的冲突规范则对儿个系属指向的儿个法律必须重叠适用。
10.航次租船合同
【答案】航次租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人(即船舶所有人)将船舶租给承租人,按照约定的一个航次或几个航次运输货物,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,出租人保留船舶的所有权和占有权,并由其雇用船长和船员,船舶仍由出租人负责经营管理,承租人不直接参与船舶的经营事宜。
11.直接适用的法
【答案】直接适用法就是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的,无需经过冲突规范的指引,可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。这种强行性规范本身在法律发展史上早己有之,已经成为世界各国法律体系中的一个组成部分。直接适用法在一定意义上的确起到了预防法律冲突的作用。
12.Hague Conference on Private International Law
【答案】海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织,成立于1893年,因会议地址在荷兰海牙而得名。该会议机构有:①大会,由全体会员组成; ②荷兰国家委员会,是会议的执行机构和指导机构; ③常设事务局,是会议的秘书处; ④特别委员会。成立百余年来,会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等力面的国际公约,比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践,代表着当代国际私法的发展趋势。
13.自然人的一般权利能力与特别权利能力
【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格,是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的权利能力可以分为一般权利能力(allgemeine Rechtsf higkeit )与特别权利能力(besondere Rechtsf higkeit ),前者是指自然人在法律上能够享有权利和承担义务的资格; 后者主要是指一个人能够享有某种个别的或者特定的权利的资格和能力,有的时候也指外国人在内国享有某种或者某些权利的一种资格,即外国人在内国的法律地位,特别是民事法律地位。
14.优先权原则
【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一,指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内,外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向别国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。
15.司法豁免权
【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现,是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具
体而言,它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前,世界各国一般都是通过外交途径,根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题,以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定,国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。
16.班轮运输
【答案】班轮运输是国际海上货物运输的常见形式之一,指由船舶公司在固定的航线、沿线停靠固定的港口、按固定的船期、固定的运费组织的运输。它通常用于成交数量小、批量小、交接港口分散的货物的运输。由于班轮运输合同通常通过提单来表现,故又称提单运输。在班轮运输合同中,货主称托运人,船主称承运人。
17.共同海损
【答案】共同海损是指在国际海上货物运输过程中,载货船舶在海运途中遇到危及船、货的共同危险,船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使航程继续完成,有意识地并且合理地作出某些特殊牺牲或支付一定的特殊费用。共同海损的成立必须具备三个条件:①船方在采取紧急措施时,必须确实有危及船、货共同安全的危险存在; ②船方采取的措施,必须是为了共同安全,即解除船、货的共同危险,有意而合理采取的; ③所作的牺牲是特殊J 陛质的,支出的费用是额外支付的,牺牲和费用的支出必须是有效果的。
18.领事代理
【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度,指一个国家的驻外领事,可以依据有关国家的立法和国际公约的规定,在其管辖范围内的驻在国法院,依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序,以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性,我国是该公约的缔约国,因此外国人所属国的领事,可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定,在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为,以保护派遣国国民(包括法人)的合法权益。
19.非当地化
【答案】“非当地化”理论是20世纪60年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论,主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制,甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制,实现仲裁完全自治。“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的,最初只适用于以国家为一力一当事人的国际商事仲裁,后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可,但它己在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。
20.平行管辖
【答案】平行管辖又称任意管辖或选择管辖,是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时,并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖多适用于与国家和社会的重大政治利益关系不大,但连结因素又复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。原告可以选择在合同签订地、合同履行地、合同争议标的物所在地、被告住所地或营业所所在地、被告财产所在地等众多连结因素所在地法院之一提起诉讼。在平行管辖中,内国只是一般地规定行使国际民事管辖权
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