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一、名词解释

1． 德主刑辅

【答案】“德主刑辅”思想是由汉朝董仲舒正式提出来的，一直影响着整个中国封建社会的法律制度。“德主刑辅”思想的主要内容在于:①统治者应秉承“天意”，对人民进行教化。②不反对动用刑罚，但教化是“本”，刑罚为“末”。③董仲舒还把人分为上、中、下三等，上等人能“循三纲五纪”，是教化的立法者和执行者，而贫穷的下等人性本恶，必须经过统治者的教化后才可以为善。④对不同等级的人施行德和刑的时候应当各有所侧重:少数上等人天性向善，当然没有什么施刑的问题。而对于中间阶层，主要通过教化使之为善，所以，对他们应当“厚其德而减其刑”。对于穷苦人民是教化不过来的，则要侧重用刑，只能“发刑罚以立其危”。

2． 保辜

【答案】“保辜”制度是唐律对伤人罪的后果不是立即显露的，而作的特别规定。对于手足伤人及用器物伤人，唐律视其情节规定了不同的处罚。“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破胃·者五十日”，在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的责任; 限外死去或者限内以其他原因造成死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。

3． 廷杖

【答案】廷杖是指在皇帝决定和监督下，在殿廷前对“违抗”皇命的大臣直接施以杖刑的法外刑罚，由司礼监监刑，锦衣卫施刑。明代“廷杖之刑亦自太祖始矣”。洪武六年（公元1373年），朱元璋对朱亮祖父子和薛祥施用此刑，朱亮祖父子被鞭死，薛祥被杖毙。自此以后，廷杖逐成定制，廷杖的范围也逐渐扩大。

4． 会审公廊

【答案】会审公廖是指清末西方列强在其租借内设立的司法会审机关。1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事首次协议在租界内设立会审公l ，以后又在汉口、哈尔滨、厦门鼓浪屿等地设立了会审机关。这些会审机关名义上还是中国司法机关，形式上规定华洋互控的混合案件，由“华官”与外国领事会审，纯属华人之间的诉讼案件，“即听中国委员自行讯断，各国领事官毋得干预”。但事实上，不仅直接与外国人有关的华洋案件，外国领事有权参加会审，就是无约国侨民之间的诉讼以及外国人雇佣的中国人的诉讼，外国领事也可以参与会审。名为“会审”，实则会审公麻完全为外国领事一手把持，任意断案。

二、简答题

5． 请简要陈述元朝的立法活动。

【答案】元朝的立法活动可以概括为三个时期:

（1）蒙古帝国时期。即铁木真统一蒙古各部、建立蒙古政权到元政权统一中国之前，这是元代立法的初创时期。这一时期的立法成果主要有成吉思汗时期的“大札撒”、《条画五章》; 元太宗窝阔台时期的《条令》以及元世祖忽必烈时期的《新立条格》和《至元新格》。

这一时期的法令整体来讲系统化程度比较低。“大札撒”是习惯的初步编纂; 《条画五章》和《条令》从内容上具有了政权法令的性质，不再是简单的习惯法编纂，有了系统的规范内容和处罚规定，其发布程序也还没有非常典型地体现出皇权至上的性质，只是一种军事性命令的发布; 到《新立条格》和《至元新格》，政权己经有了相当的封建化。元世祖开始弃用金代的制度，系统制定元朝法律，其制定和颁布程序中皇权的地位和作用大为提高，在规范内容上也开始尝试对政制制度进行全面调整，最后到《至元新格》已经初具封建法律的各种特征。

（2）元政权前中期。即元朝建立统一中原政权之后，系统开始本朝法律制度创建的时期。这一时期是元代立法的主要时期，立法活动比较频繁、立法成果对该朝影响也较大。主要到元英宗时期为止。

①这一时期的立法成果主要有《风宪宏纲》和（（大元通制》。此外，虽然《元典章》不是统一由朝廷制定、颁布的法典，但是其经过中书省的审查批准之后施行于全国，所以实际上也可以算是这一时期的法律制度成果。

②这一时期，元代立法活动比较突出地体现出系统封建化和汉化的过程，并集中体现为元英宗时期的《大元通制》，其在体例上仿照唐宋，为二十篇，在制度上规定了五服、十恶和封建五等刑罚制度。这一时期是元朝最重要的立法时期。

（3）元朝后期，即元英宗之后到元顺帝。这一时期，由于阶级矛盾和民族矛盾激化，元政权的统治发生危机，基本上没有大规模的立法活动; 只有元顺帝时期有一次系统编纂法典的活动，即《至正条格》的编纂活动。但是由于不具备法典实施的社会环境，虽然予以颁布，但始终也没有真正施行。

6． 简述唐律五刑。

【答案】唐律《唐律疏议》中的五刑制度是在隋《开皇律》中首次确定的，包括答、杖、徒、流、死五种基本的法定刑罚，只是在细节上稍有改变。

（1）唐律五刑的内容

①答刑，即用法定规格的荆条责打犯人的臀或腿，自十至五十分为五等，每等加十，是五刑中最轻的一等，用于惩罚轻微或过失的犯罪行为。

②杖刑，即用法定规格的“常行杖”（又称法杖）击打犯人的臀、腿或背，自五十至一百分为五等，每等加十，稍重于答刑。

③徒刑，即在一定时期内剥夺犯人的人身自由并强迫其戴着钳或枷服劳役，自一年至三年分为五等，每等加半年，是一种兼具羞辱性和奴役性的劳动。

④流刑，即将犯人遣送到指定的边远地区，强制其戴钳或枷服劳役一年，且不准擅自迁回原

籍的一种刑罚，自一千里至三千里分为三等，每等加五百里，是仅次于死刑的一种较重的刑罚。唐太宗时创设“加役流”作为死刑减等处理的一种刑罚，“流三千里，役三年”。妇女犯流罪的在原地服劳役三年。

⑤死刑，即剥夺犯人生命的刑罚，是五刑中最重的一种，分为斩、绞两等，绞因得以保全遗体而稍轻于斩。

（2）唐律规定的五刑制度与前代相比，有以下几个特点:

①五种刑罚的排列顺序改隋律的由重到轻为由轻到重，且某些刑罚有所减轻，在历代封建法典中属于较为轻缓的刑制。

②依照唐律的规定，除了犯“十恶”应死之罪、犯不孝流、反逆缘坐流及会赦犹流者不得赎罪外，判处其他各刑，均准许以铜赎罪，赎金的数额根据刑罚的轻重依次递加。赎刑的实行造成了封建社会“富者得生，贫者独死”的局面。

三、论述题

7． 试述二国两晋南北朝时期法律形式的发展变化。

【答案】秦汉以来法律形式繁杂，彼此区别亦不严谨，法典体例也不尽科学，这些在魏、晋、南北朝时期先后有所改进。其时律令已有别，科为格取代、式的出现、比的沿用等成为变化的主要内容，特别是刑名法例的出现意义尤为深远。

（1）律的发展与法典结构的变化

这一时期律仍是法律（尤其是刑事法律）的主要形式。其变化较大的是律典的篇章体例和逻辑结构。

①《名例律》的形成。魏律把汉《九章律》的第六篇《具律》改为《刑名》篇，置于全律之首; 晋律分《刑名》为《刑名》、《法例》两篇，至北齐将《晋律》的《刑名》、《法例》合并为一篇，名为《名例》，冠于律首。《名例律》集中规定了封建法典的重要原则，类似于近代法典的总则。将其从其他篇目中提取出来置于篇首，使法典的总体结构趋于合理。

②律典的篇目趋于简约。汉律以《九章律》为核心，加上《傍章律》、《越宫律》、《朝律》共六十多篇。至魏《新律》删繁就简，全律十八篇; 《晋律》、《北魏律》均为二十篇; 《北齐律》最后确立了十二篇的体例，完成了自汉律以来，我国封建法典由繁至简的改革历程。此后的隋唐律，都沿用了十二篇的体例。

（2）令的发展与变化

三国两晋南北朝时期，令和律一样，仍是法律的主要形式，但其内涵已开始有别于秦汉时代。汉时律令并无明显区分，即“前主所是著为律，后主所是疏为令”，令实际上是律的补充形式。所以汉时有单行律如《除钱律》、《除挟书律》也叫《除钱令》、《除挟书令》等。魏时除律的编修外，也有令，但区分仍不明显。至晋始明确区分律令。有所谓“律以正刑名，令以存事制”的说法。律为固定性规范（主要是刑事法律），令是暂时性法律（主要规定国家制度）。违令有罪者，依律定罪处刑。

（3）以格代科