2016年大连海事大学法学院612法理、民法、民事诉讼法之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1． 结合部门法，谈谈法律原则对于法律规则的意义。
【答案】一般认为，法律由规则、原则和概念三种要素构成。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则指导思想、基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律规则与法律原则的区别:在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则的要求比较笼统、模糊; 在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观指导性，其适用范围比法律规则更宽广; 在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，而不同强度甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中; 在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征。
法律原则是寓存于法律之中，最初的、根本的规则，是为法律规则提供某种基础或根源的、综合性的、指导性的价值准则，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律原则与法律规则作为法律的构成要素，二者之间具有法律规范的共性。规则和原则反映了合法与正当的关系; 规则和判例确立合法行为的标准; 原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果，但它们为规则提供了正当理由。例如，民法中的公平原则、诚实信用原则。原则对法律规则、法律概念以及法律制度等都具有一定的指导和规制作用。
从上述原则与规则的关系入手，从_者在司法过程中相互支撑、相互证成的事实来看，原则具有以下功能:
（1）弥补成文规则之不足。成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足，强化其对社会生活的调控能力。因此，当规则无法应对社会生活的挑战时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台”。例如帕尔默案。
（2）在疑难案件中，如果无规则可以适用时，原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据。法官不得以没有法律规定而拒绝裁判，所以，在规则缺失的情况下，法官可以而且应该以合目的性和合理性的精神，从原则中推导或派生的规则，以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。
（3）协调规则之间的冲突。当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时，规则之间的冲突便凸显出来了; 尤其是在疑难案件中，规则之间的冲突更是经常发生。这时，只有作为“规则之衡平器”的原则才能告诉法官应当采行哪条规则、要抛弃哪条规则。原则发挥了其协调、消解规则冲突的功能。
（4）指导规则的运作。由于法律原则“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”，故而法律原则为规则框定了伸展的范围，规定了发展的方向。这样，原则就可以防止规则运行中出现的不公正现象。
（5）防止规则的无限衍生，保持法律简洁。原则是规则之规则，是一群规则束。因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。使法律和社会发展相合拍，进而变革和发展法律。将原则引入法律体系中，是克服规则论的局限性和弥合法律与社会需要变化之间之缺口的良方。在此情形下，原则实际上代替规则为当事人设定了新的权利义务，这时的原则已具有了规则创生的功能。更为重要的是，通过创生规则，原则还起到了变革社会现实的重要作用。
2． 法律原则与法律规则的区别是什么?
【答案】法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。
法律原则与规则的区别是:
（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。
（2）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，小会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。
（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确; 当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效。确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，相互冲突的原则必须衡量，以确定某些原则比其他原则具有较大的“分量”。
3． 不同法律关系的客体有何不同?
【答案】不同法律关系的客体不同，表现如下:
（1）绝对法律关系的客体
权利人通过自己的行动满足自己的利益，义务人承担消极的不作为的义务，法律关系的客体表现为权利人积极行为指向的物质和非物质财富。
绝对法律关系的客体具有两个特点:
①由于这类法律关系旨在确认一定的事实关系，所以，其客体往往是当时现存的物质和非物质财富;
②其客体独立存在于权利人满足自己利益的行为之外。
（2）相对法律关系的客体
只有通过义务人的积极行为，权利人的利益才能得到满足，因此，法律关系的客体表现为义务人积极行为所指向的物质和非物质财富。
相对法律关系的客体具有两个特点:
①相对法律关系旨在建立一种当时还不存在的关系，从而形成和发展具体事实关系，因此，其客体表现在权利人要求义务人完成积极行为所要达到的结果;
②在说明法律关系的社会内容即主体承担义务的行为的同时充分揭示了法律关系的客体，即义务人活动的结果。
（3）保护性法律关系的客体
保护性法律关系表现为国家通过法律制裁的方式行使权利，使违法者接受法律制裁。因此，违法者在法律规定的范围内向国家承担法律责任的行为结果，是该法律关系的客体，它表现为违法者遭受一定的物质或非物质财富的损失。
（4）一般法律关系的客体
一般法律关系是对现存的经济与政治制度、公民的社会与政治自由的确认，因此，该法律关系的客体是现存的物质与非物质财富，包括社会经济与政治财富、作为公民的基本权利与自由的基础的财富和与人身相联系的非物质财富。
4． 如何理解霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这句名言?
【答案】霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的观点最早出现在1880年他对兰德尔论合同法的书所撰写的评论中。稍后，在其同年出版的巨著《普通法》中，他再次重申了这个观点。
（1）该论断的法学思想背景
①当时的大陆法系和普通法系盛行的是严格的法律形式主义。严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则（规范）的完全对应。如果能够实现这一目标，那么法治的价值就能得到完全的实现，但是这三个方面的要求都是达不到的。但不管是大陆法的法典化，还是英美法的法律重述都只是对法律概念的严格的追求，所以法律概念部分是实体法规则强加的，它不能构成形式系统要求的人工符号体系。既然人工法律概念体系不可能，那么利用法律概念作出判断的法律命题组成的法律公理体系就是不可能的。
②霍姆斯对法律形式主义进行了猛烈的抨击。他在《普通法》一书开篇就说:“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。……法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。”同时他在《法律的道路》中认为，在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上，存在着一种谬误的观念，即“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”。
（2）霍姆斯论断的主要思想
①按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出