2016年四川大学法学院国际私法考研复试题库
● 摘要
一、概念题
1. 优先权制度
【答案】优先权制度是《巴黎公约》规定的国际知识产权保护关于专利权和商标权的基本制度之一,指发明、实用新型申请人从首次向成员国提出专利申请之日起12个月内,工业品外观设计在成员国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在成员国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向其他成员国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第三者就相同内容提出申请或已予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。
2. mandatory rules
【答案】强制性规范(mandatory rules)是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。强制性规则能在国际民商事案件中排除冲突规范而直接适用,原因在于它包含了立法者的利益评价与价值判断,它所体现的利益内容是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式,义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。
3. 缺席裁决
【答案】缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指国际商事仲裁一方当事人从一开始就不参加仲裁,或在仲裁的中途不再参加仲裁,仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决,该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。”
4. 先决问题
【答案】先决问题(preliminary question)又称附带问题(incidental problem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,必须首先解决的另外一个问题。该争讼问题为“本问题”或“主要问题" (principal question)。
构成先决问题必须具备以下三个条件:①先决问题是一个国际私法上的问题; ②需要先行解决的问题具有独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援用,但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同; ③法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同,这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度,这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。
5. 司法豁免权
【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现,是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具体而言,它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前,世界各国一般都是通过外交途径,根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题,以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定,国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。
6. 合意裁决
【答案】合意裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指仲裁庭根据双方当事人达成的和解协议或者仲裁调解协议作出的裁决。国际商事仲裁的当事人可以在仲裁过程中就其争议达成和解协议,如果当事人需要,可以要求仲裁庭以裁决形式确认和解协议,该类裁决就是合意裁决。合意裁决与终局裁决一样具有强制执行力。
7. 仲裁
【答案】仲裁是解决争议的一种法律方式,是指由一名或数名中立的、通常是经争议当事人同意的第三者,居中对争议的是非曲直作出具有约束力的裁决。
依仲裁制度适用领域的不同,可将仲裁分为以下三种:①国际仲裁,指国家间为某一公法上的争端提请第三方解决的仲裁:②国内仲栽,一般是指同一国的当事人将他们之间在该国发生的没有国际或涉外因素的法律关系项下的争议提请位于该国的第三方解决的仲裁; ③国际商事仲裁,主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。
8. 区际法律冲突
【答案】区际法律冲突是指在一个国家内部小同地区的法律制度之间的冲突,即一个国家内部小同法域之间的法律冲突。区际法律冲突的特征主要有:①区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突; ②区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突; ③区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突; ④区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。
二、论述题
9. 论国际物权关系的法律适用。
【答案】(1)国际物权关系的法律适用准则
目前,在国际物权关系中,物之所在地法是最普遍适用的法律。因此,物之所在地法也成为国际私法上经常用来解决有关物权关系的法律冲突的一项冲突原则。所谓物之所在地法,即物权关系客体物或标的物之所在地的法律。物权关系依物之所在地法,这是物权关系本身的性质所决定的。
①从表面上看,物权关系是人对物的关系,但究其实质,物权关系同其他民事关系一样,是人与人之间的社会关系,各国统治者从维护本国利益出发,总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。
②物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系,权利人为了最圆满地实现这种权利,谋取经济上的利益,只有适用标的物所在地的法律最为适当。
③物权关系的标的只是物,故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。而物权就是人对标的物的权利; 标的物只有置于其所在地的法律控制下,物权才能得到最有效的保障。
④对处于某一国家的物去适用其他国家的法律,在技术上有许多困难,会使物权关系变得更为复杂,影响国际物权关系的稳定。
因此,在物权关系的法律适用上,物之所在地法原则得到了普遍的支持和肯定。
(2)综合各国立法及司法实践,物之所在地法主要用于解决下列几个方面的问题:
①对动产与不动产的区分。将物区分为动产与不动产,除了在实体法层面有重要意义以外,在国际私法上也有十分重要的意义。例如:在法院管辖方面,许多国家将与本国境内不动产有关的诉讼划入其专属管辖的范围; 在法律适用方面,支配动产物权与不动产物权的准据法在某些情况下仍有可能不同。
②物权客体的范围。出现法律冲突,依物之所在地法律解决,该法律可以用来确定物权的客体有哪些,包括用来确定不同主体(例如外国人与本国人或自然人与法人)在可享有不同类别的物权(例如自物权或他物权)方面,其权利客体有何限制与区别。
③物权的种类和内容。国际民事交往中何种民事权利可以成为某种涉外物权,其具体内容如何,此类问题就依所涉之物的所在地法律解决。
④物权取得、转移、变更和消灭的条件。物权的取得、转移、变更和消灭是物权领域存在较多法律冲突的一个方面,与此有关的争议或案件在实践中也出现较多,各国对其一般适用物之所在地法律。
⑤物权的保护。涉外物权关系的有关当事人在何种情况下可以提出何种请求或通过何种方式获得物权保护,这就依物之所在地法律确定。
(3)综合各国立法及司法实践,物之所在地法适用的例外情况主要反映在下列关系的调整上:①运送途中之物的物权关系; ②船舶、飞行器等运输工具的物权关系; ③法人消灭之后的财产归属; ④与身份关系密切的财产关系; ⑤位于无主土地或无主空间之物的物权关系。
我国《涉外民事关系法律适用法》第36条一第38条规定,不动产物权,适用不动产所在地法律。当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。
10.论反致。
【答案】(1)反致的概念
反致(renvo )有广义与狭义之分。广义的反致包括狭义的反致(remission )、转致(transmission )、
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