当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 系属

【答案】冲突规范由范围和系属两部分构成。系属是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。

2． 分割规则

【答案】分割规则（Depecage ）是指对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点，适用不同的法律的做法。早在中世纪就有学者主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配，就是这种规则的表现形式，这种做法目前有进一步发展的趋势。因为法律关系往往由不同的方面和环节构成，不同的部分和环节之间往往具有相对独立性，常常有自己的重心，一概要求所有方面受一个连结点指引的法律支配，具有机械性，因此分割规则相对增加连结点的数量，是冲突规范软化的一种有效方法。

3． 识别

【答案】识别（Characterization or Qualification）是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

识别冲突是由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。识别冲突的解决方式主要有如下几种:法院地法说; 准据法说; 分析法学与比较法说; 个案识别说; 折中说; 功能定性说; 两级识别说。

4． 强制许可制度

【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指凡无法律规定的正当理由，专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利，国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定，每一成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可，以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的，即除了取得强制许可证的第三者外，专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后，如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的，专利主管部门可以撤销其专利权。

5． 特征性履行方法

【答案】特征性履行方法是确定合同准据法的一种辅助方法，指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式:①把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自适用的法律，即列举式的; ②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据，即概括式的

6． 反致

【答案】反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中常遇到的基本问题之一，有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致是指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法，这种反致又叫做“一级反致”、“直接反致”。

7． 国际货物买卖合同

【答案】国际货物买卖合同亦称国际货物销售合同，是指营业地处于不同国家或法域的当事人之间订立的货物买卖合同。与国内货物买卖合同相比，它具有如下特点:①合同当事人的营业地处于不同国家或同一国家的不同法域。②合同的标的是进出口货物，即有形动产。③合同的内容具有涉外因素。④国际货物买卖合同的法律适用经常涉及国际公约、国际贸易惯例或其他国家的国内法。

8． 法域

【答案】一个具有独特法律制度的地区被称之为法域。法域具有三个特征:①法域为特定的地域范围; ②法域具有独特的法律制度，即无论是以国家为法域，还是以一个主权国家内的地区为法域，它们都应当具有其独特的法律制度; ③法域法律制度的平等性和非主权性。

如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的地区，它就是一个具有数个法域的国家，常被称为“复合法域国家”，或者“复数法制国家’，，或者“多法域国家”。区际法律冲突是多法域国家的产物。

二、论述题

9． 论国际货物买卖合同的订立。

【答案】国际货物买卖合同的订立是指跨越国境的买卖双力一当事人就合同条款举行面对面谈判，或由一力一提出标准合同文本，双方进行磋商讨论，最后达成一致意见，签订货物买卖合同的行为。它是国际货物买卖合同成立的前提。

（1）国际货物买卖合同订立的主体

国际货物买卖合同与国内货物买卖合同不同，前者具有国际性，或称“具有涉外因素”。何谓国际性，可以用许多标准来划分，如以当事人的国籍为标准; 以当事人营业所在地为标准; 以行为发生地为标准; 以货物是否跨越国境为标准等等。《联合国国际货物买卖合同公约》采用了以当事人营业地为标准，规定公约适用于“营业地分处不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同”，当事人的国籍不予考虑。

（2）国际货物买卖合同的订立行为

国际货物买卖合同的成命一般来说要经过以下几个过程:

①询盘，即一方向另一方询问买卖该商品的各项条件;

②发盘，即一方向另一方提出的买卖该商品的各项条件，并表不愿意按此条件达成交易的意思表不;

③还盘，交易一方接到发盘后，对发盘内容提出的不同的建议;

④承诺，一方接到另一方发盘或还盘，表示完全同意的意思表示;

⑤订立合同，双方经过协商，为明确各自的权利义务，用书面形式把它确定下来。但并非所有交易都必须经过这些环节。

（3）国际货物买卖合同订立的形式对于合同的形式，公约没有作限制，当事人可以采取口头形式或书面形式。这并不影响合同的效力，也不影响证据力。考虑到某些发展中国家和社会主义国家合同法的不同规定，公约允许成员国在加入或核准公约时对第11条及其有关规定作出保留。我国原《涉外经济合同法》要求涉外经济合同的所有条款都必须是书面的。1999年颁布的《合同法》不再要求合同订立一定采用书面形式，还可用口头形式和其他形式，同时扩大了对“书面”的解释，将以电子方式订立的合同也归在“书面”形式之中。

（4）国际货物买卖合同的内容

合同的主要内容，当事人可以自由协商，但一般来说应包括合同的首部、正文、尾部三部分，正文为合同核心，一般包括标的物条款、价格条款、装运条款、保险条款等内容。根据当事人意思自治原则，各国都允许当事人通过合同自由选择合同适用的法律。这些法律可以是当事人的国内法（买方或卖方国家的法律），也可以是第三国法律; 可以是与合同有联系的，也可以是与合同并无联系的法律; 可以是国际公约，也可以是国际商业惯例。1980年《联合国国际货物销售合同公约》的适用具有任意性，当事人可以全部排除公约的适用，也可以删减或改变公约的任何规定的效力。

10．试论国际私法的性质。

【答案】国际私法是指以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。国际私法的性质，实质上就是要回答国际私法是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊法律部门。

（1）根据其对国际私法性质的不同看法，国际私法学者分为廿大学派:

①“世界主义学派”或“国际法学派”。这一学派认为国际私法是国际法。其代表人物有德国的萨维尼、巴尔、弗兰根斯坦，法国的魏斯、毕叶，意大利的孟西尼等。他们主张国际私法具有