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一、概念题

1． “场所支配行为”

【答案】“场所支配行为”是国际私法中的一项冲突规则，由意大利法学家巴托鲁斯所创立。该原则认为法律行为方式应由行为地法来决定，只要某一行为符合行为地法的规定，那么世界各国都应承认它的合法性。时至今日，“场所支配行为”己为各国学说和立法普遍采纳。不过，有的国家认为它是强制性规则，必须绝对适用; 有的国家认为它是任意性规范，可以选择适用其他法律。“场所支配行为”原则是侵权行为适用行为地法原则的理论渊源。

2． 强制许可制度

【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指凡无法律规定的正当理由，专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利，国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定，每一成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可，以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的，即除了取得强制许可证的第三者外，专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后，如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的，专利主管部门可以撤销其专利权。

3． 《代理法律适用公约》

【答案】《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的一个目的在于统一代理冲突法的国际公约，主要适用于具有国际性质的商业代理行为。该公约对于代理人与本人的关系、本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系的准据法均作了明确规定，并规定了与该公约的适用相关的一些基本问题，倾向于实体法的指定，不接受反致制度。

4． 不方便法院原则

【答案】不方便管辖原则是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指在基于平行管辖原则确定各有关国家法院对某一国际民事案件同时具有管辖权的情况下，受诉法院基于该案的审理将给法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决而拒绝行使管辖权。不方便管辖原则，在各国的国际民事诉讼法律制度中，作为一种例外原则，其适用的前提是各有关国家的法院具有平行管辖权; 适用的条件是有关案件的审理将给受诉法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决。不方便管辖原则特别在英美法系国家的司法实践中得到了非常普遍的认同和采用。

5． 领事代理

【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度，指一个国家的驻外领事，可以依据有关国家的立法和国际公约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院，依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序，以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性，我国是该公约的缔约国，因此外国人所属国的领事，可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定，在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为，以保护派遣国国民（包括法人）的合法权益。

6． 双国籍的国民待遇原则

【答案】《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定了“双国籍国民待遇”原则，双国籍是指作者国籍标准和作品国籍标准，如果作者为一成员国国民，不论其作品在哪个国家出版，或者作品首次在一成员国出版，不论作者为哪国国民，在其他成员国中均享有各成员国给予其本国国民的作品的同等保护。

7． 系属

【答案】冲突规范由范围和系属两部分构成。系属是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。

8． 仲裁条款

【答案】仲裁条款是国际商事仲裁协议的表现形式之一，指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁并受仲裁裁决约束的协议。仲裁条款是该合同的一部分。仲裁条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。

二、论述题

9． 1999年我国《合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1994年《美洲国家间国际合同法律适用公约》第9条规定:“如果当事人没有选择准据法，或选择无效，合同适用与之有最密切联系的国家的法律。法院在确定与合同有最密切联系的国家的法律时，应靠合同所有的客观因素与主观因素，还应考虑国际组织所承认的国际商法的一般原则。”试运用当事人未作约定时国际合同法律使用的一般原理，对比分析上述两项立法规则。

【答案】两条规定都体现了合同法律适用的意思自治原则和最密切联系原则。意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。上述两条法律都规定了采用意思自治原则，优先适用当事人选择的法律。

在当事人没有选择或选择无效时，则适用最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家

的法律，合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。

我国《合同法》第126条规定了最密切联系原则，但没有规定具体如何选择; 《美洲国家问国际合同法律使用公约》既规定了最密切联系原则，也规定了如何具体适用，即依靠合同所有的客观与主观因素，以及国际组织所承认的国际商法的一般原则。

10．在下列情况下，被约定的法院不可以拒绝行使管辖权:a. 如一力一当事人的住所、惯常居住地、或营业地位于被约定的瑞士法院所在的省内; 不如依照本法典，瑞十法律适用于有关的争议。”“第六条金钱请求的诉讼中，被告就案件实体问题进行答辩而不对法院的管辖权提出异议的，向其提起诉讼的那个法院应享有管辖权，除非该法院按照第五条第三款的规定拒绝行使管辖权。”

【答案】题中瑞士《国际私法典》的两项规定了瑞士确立国际民事案件诉讼管辖权的两项原则一一协议管辖原则和推定管辖原则的适用及其限制。

（1）协议管辖

协议管辖又称约定管辖、合意管辖，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来确定管辖法院。协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项国际民事案件诉讼管辖权原则，瑞士《国际私法典》也以立法的形式确认了协议管辖的效力。同时，与各国的立法实践相类似，该法也对协议管辖的适用作出了限制:

①该法承认的协议管辖仅适用于:“一项特定法律关系的、与金钱请求有关的、现存的或将来的争议”。

②当事人合意选择管辖法院的意思表示形式限于“能以文本方式证明约定条款的电报、电传、传真，或其他书面通讯方式。”

③管辖法院的限制。该法赋予了法院特殊的权利一一拒绝行使管辖权以排除协议管辖的效力，但同时规定了在符合特定条件的情况下，被选择的法院不可以拒绝行使管辖权。这是不同于许多国家的独特规定，在尊重当事人意思自治的同时，也考虑国家司法制度的特殊性。

（2）推定管辖

推定管辖又称默示协议管辖、应诉管辖，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指双方当事人之间既无独立的管辖权协议，合同中又无选择法院条款，也无任何口头承诺，只是当事人一方在一国法院起诉时，另一方对该国法院行使管辖权不提出异议，或是无条件的应诉，或是在该法院提出反诉。这都表示当事人已经默示受该国法院的管辖。

并非所有的国家均承认推定管辖的效力，我国《民事诉讼法》在2012年修改前对应诉管辖也有明确规定（旧法第242条），但2012年通过、2013年1月1日起实行的《民事诉讼法修正案》己删除该规定。根据瑞士《国际私法典》，推定管辖应满足如下条件:

①推定管辖仅适用于金钱诉讼中，且当事人无管辖协议。

②被告对原告确定起诉的人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的。

③该法规定的推定管辖的特殊情况在于推定管辖的成立必须在被推定具有管辖权的法院未拒绝管辖的情况下。