2017年暨南大学民事诉讼法(同等学力加试)复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 共同管辖——牵连管辖
【答案】(1)两者的含义
①共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权;选择管辖则是从当事人角度说的,是指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。
②合并管辖,亦称牵连管辖,是指对某一诉讼有管辖权的人民法院,因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系,而对两诉讼一并管辖和审理。
(2)两者的联系
①《民事诉讼法》第35条规定,原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,应当由最先立案的人民法院管辖。
②《民诉意见》规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。
(3)两者的主要区别在于:前者相关的法院原本对案件都有管辖权,最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖权,由于案件的牵连关系,根据法律规定,获得了对相关案件的管辖权。
2. 特殊司法协助
【答案】特殊司法协助,是指两国法院互相承认和执行对方发生法律效力的法院裁判和仲裁机关的裁决。特殊司法协助的条件为:①两国之间必须有共同缔结或者参加的有关特殊司法协助的国际条约,或者依据互惠原则进行。②不违反被请求国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。③请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
3. 管辖权转移与移送管辖
【答案】(1)管辖权转移与移送管辖的概念
①管辖权转移,是指依据上级法院的决定或同意,将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院,使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移是对级别管辖的变通和个别调整。
②移送管辖,是指法院在受理民事案件后,发现自己对案件并无管辖权,依法将案件移送给有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件后发现错误时提供的一种纠错办法,它只是案件的移送,而不是管辖权的移送。
(2)管辖权转移与移送管辖的区别
①性质不同。管辖权转移案件的管辖权发生了移位;移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。
②作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调,是为了使级别管辖有一定的柔性,以更好地适应复杂的案件情况;移送管辖移是为了纠正移送人民法院受理案件的错误,尤其是在地域管辖上的错误,使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。
③程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请、上级人民法院同意的双方行为而转移两种情形;移送管辖移仅表现为单方行为,移送的法院作出移送裁定,无需经过受移送人民法院的同意。
4. 期间的耽误
【答案】期间的耽误,是指当事人或者其他诉讼参与人未能在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。我国《民事诉讼法》第八十三条规定了期间耽误的补救:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定”。此处所谓“不可抗拒的事由”,是指当事人在主观上无法预见、客观上无法避免和克服的各种情况。“其他正当理由”,则是指以上不可抗拒的事由以外,且不属于因当事人的故意或者过失而导致期间耽误的各种情况。
5. 支付令
【答案】支付令,是指在督促程序中由人民法院发布的,旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书,若债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议,则发生强制执行的法律效力。支付令又称为支付命令、督促决定。支付令是督促程序中最重要的法律文书,人民法院对支付令的申请经过审查,认为符合条件的,应当依法发出支付令。
6. 民事判决和民事裁定
【答案】(1)两者的含义
①民事判决是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。
②民事裁定,是指人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。
(2)两者的区别
①处理的对象不同。裁定主要用于对程序问题的处理,判决则用于对实体问题的处理。
②适用的阶段不同。裁定既可在诉讼程序中适用,也可在执行程序中适用。判决只有在诉讼程序才能适用,并且绝大多数在诉讼结束时适用。
③上诉的期间不同。不服裁定的上诉期间为10天,不服判决的上诉期间为15天。
④形式要求不同。裁定既可用书面的形式,又可以用口头的形式。判决必须用书面的形式。
二、简答题
7. 简述管辖恒定。
【答案】(1)管辖恒定的含义
管辖恒定,是指人民法院对民事案件管辖权的确定,以起诉时为标准,起诉时对案件享有管辖权的人民法院,不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。
(2)管辖恒定原则的体现
管辖恒定既包括级别管辖恒定,也包括地域管辖恒定。
①级别管辖恒定是指某一案件在起诉时按照诉讼标的金额确定了级别管辖后,不因在诉讼过程中诉讼标的金额的增加或者减少所造成的对原级别管辖标准的突破而变更级别管辖。
②地域管辖恒定,是指某一案件在起诉时按照法律规定确定了管辖法院后,不因在诉讼过程中确定管辖因素的变动而改变。
(3)管辖恒定原则的意义
确立管辖恒定的原则,可以避免已经确定的管辖因无法预料的情形的发生而可能随时变动的风险,减少因管辖变动而造成的司法资源的浪费,减轻当事人的讼累,符合诉讼经济的要求。
8. 简述地域管辖的类别和它们之间的相互关系。
【答案】(1)地域管辖的类别
地域管辖,是指按照各人民法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。地域管辖的作用在于确定同级法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。根据民事诉讼法的规定,地域管辖主要可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、共同管辖与选择管辖、专属管辖和协议管辖四种。
(2)相互关系
①一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖三者都具有不同的特质,具有一定的逻辑关系,都具有存在的必要性。一般地域管辖在性质上为属人管辖,以法院辖区与当事人的隶属关系为标准来确定管辖。而特殊地域管辖和专属管辖在性质上属于对事或对物管辖,以诉讼标的物所在地或法律事实所在地作为确定管辖法院的联结点。其设定目的在于考虑到民事诉讼中某案件在诉讼标的诸要素上具有特殊性,如果遵循普通地域管辖的规则,确定与当事人所在地有辖区隶属关系的法院为唯一有管辖权的法院,那么,在审判实践中则不免会发生既不能便利当事人进行诉讼活动,又不能方便法院对这些案件进行审判的情形。
②就特殊地域管辖与一般地域管辖的关系来讲,两者实质上系竞合关系。特殊地域管辖的适用并不排斥一般地域管辖的适用,也无适用上的先后之分。也就是说,适用特殊地域管辖的案件,依诉讼标的诸要素所确定的法院固然有管辖权,被告住所地的法院也同时拥有管辖权,两者之间实际上为一种选择适用的关系。而具体选择向哪一个法院起诉,则完全取决于原告的意愿。专属管辖则是由法律强制规定某类案件只能由特定的法院进行管辖,具有极强的排他性。它不仅排除对一般地域管辖和特殊地域管辖的适用,而且还完全排除了当事人对管辖的协议变更,其实质在于对法院管辖权的确定一律适用法律的规定。
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