2017年华东交通大学民事诉讼法学考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1． 反证
【答案】反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。反证的作用在于削弱、动摇本证的证明力。因此，在负有证明责任一方当事人提出本证，并使事实的认定发生不利于对方当事人变化时，对方当事人才有提出反证的必要。反证通常在本证之后提出，但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证，一般无调查的必要。
2． 执行异议
【答案】执行异议是没有参加诉讼或执行程序的案外人，为保护自己利益免受执行侵害，向人民法院提出执行异议，主张对执行标的享有实体权利。执行异议的主体只限于案外人。执行异议的客体是人民法院的执行标的。执行异议必须在执行程序结束前提出。确立执行异议制度的意义在于保护案外人的合法民事权益，及时纠正人民法院执行工作中的失误。执行异议分为申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，后者为消极的执行救济方法。
3． 诉讼和解
【答案】当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。诉讼和解是审判程序的补充性、辅助性制度。其特点有:①和解程序的开始和和解协议的达成是仟意的。是否自行和解，以及是否接受和解方案，完全取决于双方当事人的意志。②诉讼和解是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。
4． 公告送达
【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴，也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的，应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判的主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
5． 代位申请执行
【答案】代位申请执行，也称到期债权的执行，是指执行法院强制转移被执行人收取对第三人债权的权利的执行程序，包括债权人申请、执行法院审查、强制执行三个阶段。它是以被执行人的到期债权为执行对象，以债权人对债务人的实体及程序代位权为理论基础，省略了被执行人
对第三人债权的实体审理，并通过一定的法律程序将申请执行人与被执行人之间经过审理的债权债务关系与被执行人和第三人之间未经实体审理的债权债务关系融合在一起进行处理。
6． 执行担保
【答案】执行担保是指在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行的期限。即执行担保可以发生暂缓执行的效力。人民法院决定执行担保，应具备以下条件：①被执行人向执行法院提出书面申请。被执行人申请的内容，包括不可分割的两部分，即提供担保的申请以及暂缓执行的申请。②有确定的、足额的财产担保或有担保能力的保证人。
二、简答题
7． 简述必要共同诉讼与普通共同诉讼的联系与区别。
【答案】（1）两者的概念
①必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。
②普通共同诉讼，又称为一般共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意，人民法院认为可以合并审理而将其合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态。
（2）两者的联系
普通共同诉讼与必要共同诉讼的相同点在于:两者都是当事人一方或者双方为二人以上，同时两者都是全体共同诉讼人必须出庭参加诉讼，法院都在同一诉讼程序中合并处理多数当事人之间的民事争议。
（3）两者的区别
这两种共同诉讼的主要区别在于:
①诉讼标的不同。普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。
②诉讼请求不同。普通共同诉讼由两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求。
③法律特征不同。普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼则是不可分之诉。
④是否经当事人同意不同。普通共同诉讼合并审理时须经当事人同意，必要共同诉讼无须经当事人同意。
⑤审理和裁判的方式不同。普通共同诉讼可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉或应诉，法院可以合并审理，也可以分开审理，即使合并审理，裁判时也应对各当事人分别作出判决。必要共同诉讼必须一同起诉或应诉，法院必须合并审理、合一判决。
⑥处理内部关系的原则不同。普通共同诉讼中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力，每个共同诉讼人的诉讼行为只对自己发生效力，某个共同诉讼人的诉讼中止或者终结不影响其他共同诉讼人。必要共同诉讼中一人的诉讼行为，经全体承认后，对全体共同诉讼人均发生效力。
区分必要共同诉讼和普通共同诉讼，原则上以共同诉讼人在实体法律关系上是否存在共同关系或连带关系为基本标准。如果存在共同关系或连带关系，一般是必要共同诉讼；如果不存在，则多为普通共同诉讼。但是，并不是任何情况下，共同诉讼人之间存在共有或连带关系，或者共同诉讼人对诉讼标的的权利义务是同一事实或法律上的原因所导致的，就必然是必要共同诉讼。如果各共同诉讼人与对方的纠纷能独立解决，其判决不会互相妨碍，仍然可以作为普通诉讼来处理。
8． 简述给付之诉与确认之诉的区别。
【答案】（1）两者的含义
①确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，又分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。
a. 积极的确认之诉是主张法律关系存在的确认之诉；
b. 消极的确认之诉是主张法律关系不存在的确认之诉。
②给付之诉
给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。给付，
并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为或不作为）。
a. 以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据，分为现在给付之诉和将来给付之诉。
b. 按照给付之诉的内容不同，分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为给付之诉。 （2）两者的区别
由于确认之诉具有预决性和防止性，并且确认之诉产生于给付之诉之后，确认之诉具有补充的性质，是一种补充之诉。但实际上给付之诉的审理往往都要求法院首先对给付的权利义务关系存在与否予以确认，因此，确认之诉就成为给付之诉的前提。也可以说任何其他类型的诉都包含着确认的因素和前提。
①确认之诉并不以权利的实现为目的，只是请求确认有争议的关系存在与否，因此法院所做出的确认判决不具有执行性；
②给付之诉的目的是实现权利，因此，法院对给付之诉做出的判决具有执行性，当义务人不主动履行判决所确定的义务时，权利人可以向法院申请强制执行。
9． 百认的构成要件有哪些?
【答案】（1）自认的概念诉讼上自认，是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。
（2）构成要件①自认是当事人对事实的陈述，并且是对能够直接引起法律效果发生的主要事实的陈述。②自认需在诉讼过程中作出，一般是在证据交换和法庭审理过程中作出。③与对方当事人对事实的陈述相一致。④当事人所作的是对己不利的陈述。