2017年华东交通大学民事诉讼法学复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1． 诉讼和解
【答案】当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。诉讼和解是审判程序的补充性、辅助性制度。其特点有:①和解程序的开始和和解协议的达成是仟意的。是否自行和解，以及是否接受和解方案，完全取决于双方当事人的意志。②诉讼和解是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。
2． 主张责任——证明责任
【答案】（1）两者的含义
①主张责任，是指当事人为了获得对自己有利的裁判，所承担的向法院主张对自己有利的案件事实的责任。
②证明责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。
（2）二者的区别在于:
①前者是对案件事实的主张，属于当事人自由选择的范围，当事人可以放弃主张，也可以行使主张，这是当事人权利的行使; 后者是法律规定的义务，当事人对自己提出的主张不能提出充分的证据加以证明，就要承担证明不能的小利结果。
②主张责任由双方当事人承担，都可以向法院提出:证明责任则要遵从谁主张谁举证的证明规则。
3． 协议管辖
【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件，仅适用于合同纠纷中的第一审案件，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定，当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖。
4． 再审程序
【答案】再审程序是指已经发生法律效力的判决、裁定和调解书出现法定再审事由时，由人民法院对案件再次进行审理所适用的程序。再审程序的提起，只能是特定的机关和人员。我国民事再审程序的启动有三种途径：①人民法院依职权启动再审；②人民检察院提起民事抗诉启动再审；③当事人申请再审。有权提起再审的主体包括各级法院院长和审判委员会、上级人民法院、最高人民法院、有审判监督权的人民检察院、当事人、合法权益受到侵害的案外人。
再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序并不是每一个民事案件必经的程序，只是对于已经发生法律效力而且符合再审条件的判决、裁定、调解协议才能适用的一种特殊审判程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度，是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。
5． ADR
【答案】ADR （Alternative Dispute Resolution）, 又称非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，主要指的是诉讼以外的纠纷解决机制，属于私力救济与社会救济范畴。ADR 的主要形态包括有:和解（谈判）、调解和仲裁。和解是当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷的纠纷解决机制，调解则是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。而仲裁是纠纷双方根据有关规定或双方协议，将争议提交到一定的机构，由该机构居中裁决的制度。
6． 轮候查封
【答案】轮候查封是一种特殊的查封制度。当被执行人的某一财产被执行法院查封、预查封后，其他法院就该财产后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效，而是按照各个法院向国土资源、房地产管理等登记机关送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候，一旦在先查封或预查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效，排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封、预查封，并且依次轮定。
二、简答题
7． 简述鉴定人与专家辅助人的区别。
【答案】（1）两者的含义
①鉴定人是指运用专门的知识和技能，对案件中的专门性问题进行鉴别和判定，并接受法院的指派、委任或聘请的人。
②专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。
（2）两者的区别
二者的区别在于:
①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的，一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同，虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定，但法院同意后，由双方当事人各自聘请专家辅助人。
②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见，鉴定人所作的鉴定意见是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释、说明，或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。
8． 简述审判人员应当自行回避的情形。
【答案】回避制度，是指审判人员和其他有关人员，遇有法律规定的情形时，退出对某一案件的审理活动的制度。回避制度是为了保证案件公正处理所设立的一项制度。一方面，它是实体裁判公正性的重要保障，可以避免与案件有某种利害关系的审判人员和其他有关人员因其偏私性而造成裁判不公。另一方面，它是程序公正性的重要体现。
根据《民事诉讼法》第44条的规定，自行回避的原因有以下三种:
（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；
（2）与本案有利害关系；
（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
最高人民法院在《回避规定》中对自行回避的情形作了如下更为严格、具体的规定:
审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:①是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；②本人或其近亲属与本案有利害关系的；③担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；④与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；⑤本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。
9． 债务人只要针对债权人的权利主张，在法定期间内向人民法院提出书面异议，无需说明任何理由，人民法院就应当判决终结督促程序。
【答案】这种观点是错误的，具体分析如下：
2012年修订的《民事诉讼法》第二百一十五条规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。
所以法院收到债务人提出的书面异议以后，不仅要进行形式审查，还要进行实质上的审查，审查完以后，认为确实合理的，才判决异议有效，同时终结督促程序。
10．如何认识民事判决既判力的客观范围。
【答案】（1）民事判决既判力的含义
既判力是指判决生效后具有的确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。
①形式上的确定力，是指在当事人放弃上诉，判决已经确定时，除非通过特别途径，否则是不能撤销或变更判决的。
②实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
（2）民事判决既判力的客观范围
民事判决既判力客观范围是指判决对哪些法律关系或实体请求权有拘束力的问题，既判力是对后诉的拘束，实际上是对后诉诉讼标的的拘束。