2016年郑州大学法学院841中国法律思想史、外国法制史考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 韩非法律思想中的“势”
【答案】韩非思想中“势”是指君主的权势。韩非提出了“势治”是指只有在君主牢牢掌握了权势并推行法治的情况下，天下才能达到治理。“抱法处势则治，背法去势则乱。”
法家认为，君主治国，以法为本外，还必须法、势、术三者结合:法是君主治国的原则，这就是“言行不轨于法令者必禁”。“抱法处势则治，背法去势则乱。”除法、势结合外，法家还强调法与术的结合。“徒术而无法，徒法而无术”皆不可达到天下的治理。
2． 种姓制度
【答案】种姓制度是古代印度的社会等级制度，也是古代印度法的核心内容。‘种姓，，是与种族、姓氏有密切关系的社会集团，各集团严格实行内婚制，职业世袭。
种姓制度的内容包括:根据婆罗门教法的规定，各种姓的法律地位和权利义务是截然不同的。最高种姓为婆罗门，即祭司种姓，掌握宗教祭祀大权; 第二种姓为刹帝利，即武士种姓，掌握军政大权; 第二种姓为吠舍，从事商业或农业生产，属平民种姓; 第四种姓为首陀罗，从事低贱职业，多数为奴隶。前三个种姓被认为是“再生人”，即除自然生命外，还可因入教而获得宗教上的再生; 首陀罗是“非再生人”，只有一次生命。
各种姓间戒备森严，不得同桌而食，同井而饮，同席而坐，同街而居。低等种姓对高等种姓必须俯首帖耳，一心一意侍候高等种姓，路遇高等种姓时必须侧身而立，不得与之同行。这四大原始种姓之外还存在许多杂种种娃（即迎提），地位和职业亦由法律明确规定。
3． 《魏玛宪法》
【答案】《魏玛宪法》。即1919年《德意志共和国宪法》，因在魏玛召开的制宪会议上通过而得名。习惯上称作两篇，第一篇规定联邦的组织和职权; 第二篇规定人民的基本权利和义务。
宪法的主要内容是:（1）宣布德国国家结构形式仍然采用联邦制，由18个邦组成。共和制度，共和国依照资产阶级分权原则组织政府。（2）规定国家管理实行共和制度，共和国依照资产阶级分权原则组织政府。（3）宪法对公民基本权利作了全面、详尽的规定。（4）宪法还对社会经济生活专门作了规定，因此，有“经济宪法”之称。
4． 三纲
【答案】“三纲”是指“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。
韩非曾从政治角度论述过“三纲”。他认为:“臣事君，子事父，妻事夫”是天经地义的。三者关系理顺了天理就大治，理不顺。天下就大乱。西汉董仲舒用阴阳五行说对“三纲”进一步阐述，他认为，君臣、父子、夫妇符合阴阳之道。君，父、夫为阳，臣、子、妇为阴。阳尊阴卑，阳贵阴贱，作为阳的君、父、夫永远是作为阴的臣、子、妇的主宰，这是意体现。
5． “七出”、“三不去”
【答案】（1）“七出”
七出又称“七去”、“出妻”，是指中国古代的婚姻关系中丈夫一方离弃妻子的七种法定理由，属于男子特有的离婚专权。
七出源于礼制，并被以后的律令充分肯定。“七出”的具体内容有以下方面:
①无子，指女方不生男孩，绝了丈夫家的后代，违反了婚姻传宗接代的宗旨。
②淫，指女方不守贞节，会紊乱丈夫家族血统。
③不顺父母，指公婆对女方不满意。即使妻子没有过错，只要公婆对媳妇“不悦”，就可命令儿子休妻。
④妒，指女方有嫉妒行为，嫉妒丈夫娶妾蓄裨。
⑤恶疾，指女方患重病，易传染丈夫和丈夫家族人员。
⑥口舌，又称“多言”，指女方多嘴多舌，容易离间家庭关系，影响家庭和睦。
⑦窃盗，指女方有偷窃行为，包括未经男方同意擅自拿取家中财产，因为妻子没有财产权利，未经丈夫许可不得拿走处分家中财产。
妻子触犯以上任何一条，不需经官府，丈夫就可休弃妻子。依法律规定，丈夫出妻应以书面形式为之。
（2）“三不去”
三不去又称“三不出”。是指中国古代社会丈夫不得休弃妻子的三种情况。这三种情况根据《大戴礼记》记载为:
①有所取无所归，不去。嫁娶时女方娘家有人，后来娘家无人，被休弃后没有归处者，不得休弃。
②与更三年丧，不去。为公婆守孝三年。
③前贫贱后富贵，不去。嫁娶时大家贫苦，后来发达。
此制始于西周，唐律中有明确的规定。有三不去之状者，虽犯七出，除恶疾、奸外，丈夫亦不得休弃。
6． 公羊三世说
【答案】公羊三世说认为人类社会是沿着据乱世、升平世、太平世顺次进化的过程。
《春秋公羊传》说，孔子写《春秋》，“所见异辞，三世说所闻异辞，所传闻异辞”。19世纪末，康有为明确地把“公羊”的“三世’，、《礼记·礼运》的“小康”、“大同”与近代进化论思想融合在一起，系统地提出了“三世”说历史进化论，它的基本思想是:（1）人类社会是变易和进化的。（2）社会历史进化是沿着据乱世—升平世—太平世的轨道，由君主专制到君主立宪，再到民主共和，一世比一世文明进步，进而达到“太平大同”这一人类最美满极乐的世界。（3）“三世”进化是和平的、循序渐进的，不能蹂等。（4）这种“三世”进化之义，是孔子所规定的。
康有为的这一学说打破了“天不变，道亦不变”论，也否定了历史循环论，在当时的社会中产生了积极的影响。但由于它强调社会历史的和平渐进，反对革命突变，又极力神化孔子，因而
带有神秘主义色彩，后来受到资产阶级民主革命派孙中山等人的批判。
7． 摩奴法典
【答案】摩奴法典，也称《摩奴法论》，是指古代印度最著名的有关宗教、哲学和法律的汇编。是婆罗门教和印度教的重要经典之一，大约成于公元前2世纪一公元2世纪。《摩奴法典》主要由历代婆罗门祭司根据传统和风俗习惯汇编而成，法典全书分十二章，共2684条。其内容主要是关于吠陀习惯、惯例和说教的法律条文，但现代意义上的法律规范仅占1/4左右。
《摩奴法典》基本上确立了君主专制制度，规定国王是王权的象征，是国家的最高统治行。《摩奴法典》对印度及其周围地区产生了相当大的影响，一直是婆罗门教和印度教社会最有权威的法律汇编。其至在东南亚和南亚历史上，许多国家和地区都曾依据《摩奴法典》建立过自己的法律制度，因而形成了著名的“印度法系”。
8． 法经
【答案】法经是指中国历史上第一部较完整的封建成文法典，《法经》成为秦汉及以后历朝立法的渊源。公元前5世纪战国时魏相李怪所编纂的法典。
从整体上看，《法经》是一部“诸法合体”而以刑为主的法典。《法经》有6篇:《盗法》是涉及公、私财产受到侵犯的法律; 《贼法》是有关危及政权稳定和人身安全的法律; 《囚法》. 是有关审判、断狱的法律; 《捕法》是有关追捕罪犯的法律; 《杂法》是有关处罚狡诈、越城、赌博、贪污、淫乱等行为的法律; 《具法》是规定定罪量刑的通例与原则的法律，相当于现代刑法典的总则部分。其他5篇为“罪名之制”，相当于现代刑法典的分则部分。
9． 以德配天
【答案】在商代达到顶峰的神权法思想，被西周统治者继承发展，并发生了重大的变化。以周公旦等为代表的西周奴隶主贵族，总结并吸取夏代、商代灭亡的教训，提出“以德配天”的君权神授说。
周公吸取商代灭亡的教训，提出了“德”的思想，认为“皇天无亲，唯德是辅”，“天命”归谁，就看谁有能使人民归顺之“德”。“德”主要指“保民”。要求统治者注意人心向背，必须兼重人事，注意道德教化。
10．明大浩
【答案】《明大浩》是指朱元璋亲自编纂的一部特别刑法，包括《大浩一编》七十四条，《大浩续编》八十七条，（（大浩三编》四十三条，《大浩武臣》三十二条，总计四编二百三十六条。
《明大浩》是以判例形式出现的、带有特别法性质的重刑法令，是律外之法。《明大浩》共四编，即《大浩一编》、《大浩续编》、《大浩三编》和《大浩武臣》，于洪武十八年至二十年之间颁行，共236条。“明刑弼教”是其颁行《大浩》的重要指导思想。《大浩》是明前期《大明律》之外最重要的法律。它以案例形式出现，也起到了宣传法制的作用。大浩比之明律新增了许多禁令、罪名，且处刑多重于明律，手段残忍。大浩偏重于惩治贪官与豪强，如《大浩续编》中87条，事涉贪官豪强的就占七十余条。
二、简答题
11．试述洋务派法律思想的基本内容。
【答案】（1）洋务派法律思想
洋务派产生于第二次鸦片战争之后，是清王朝统治集团与外国资本主义侵略势力相互勾结的产物。洋务派的基本主张是要求在固有的封建制度的基础上，增添一些资本主义的皮毛，即所谓的“中学为体，西学为用”。与此相应，洋务派法律思想的主要主张是礼、法并用，宽猛相济; 以纲常名教为本，在中国原有的法律制度基础上，采用若干西法，以适应镇压农民起义与办洋务的需要。
（2）洋务派法律思想的基本内容
①礼、法并用，宽猛相济。“中体西用”在法律思想上的表现，主要是通过“稍变成法”，引进西法，发挥法律对于维护清朝专制统治的作用，同时在新的形势下，继续发扬传统法律中的隆礼重刑，礼刑结合，以应付前所未有的巨变。
洋务派以行动维护纲常名教的，既以“礼”约束人们的行为，防范犯上做乱; 又以刑残酷镇压不逞之徒，这种心法对后来的洋务派李鸿章、张之洞等人都有着影响。可以说洋务派传承了封建正统法律思想中的最核心的部分，来维护封建统治的“体”。
②洋务派虽以封建卫道士自居，但又认为在“万国交通”的形势之下，不能一切拘泥成法，在某些方面应稍事变通。为适应办洋务的需要，他们主张在以纲常名教为本的前提下，可适当地采用西法。如曾国藩提出“道”、“礼教”是不能改变的，但在器械、财用、选卒等方面，则不必拘泥于故迹陈规。
12．试述《中国民国临时约法》的基本内容、意义及局限。
【答案】《中华民国临时约法》这部近代宪政史上真正具有资产阶级共和国宪法性质的法律文献是在国内局势发生剧变后，经参议院由合法程序而审议通过，并经孙中山签署生效的。
（1）《中华民国临时约法》的基本内容
《中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》）共7章（总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则），56条。其主要内容如下:
①确立了资产阶级的共和政体
《临时约法》虽与前两部组织大纲相比将总统制改为责任内阁制，但共和政体的形式依然如故。
a. 《临时约法》规定了统治权的组成部分。第一章第四条明确规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权。”这样，统治权同西方资产阶级国家一样，被分为立法权（参议院），行政权（总统、国务员），司法权（法院）三部分。
b. 明确划分了各机关的权限，使其各司其职又相互制衡。
②确立了国民在国家中的地位
《临时约法》在法律上确立了国民在国家中的统治地位。“中华民国，由中华人民组织之。”“中华民国之卞权，属于国民全体。”“中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”具体说来，公民享有人身、住宅、财产、营业、言论、著作、刊行、集会、结社、通讯、居住、