2018年陕西师范大学802法学综合(民法、商法、民诉)之民事诉讼法学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 简述民事诉讼第三人与共同诉讼人的区别。
【答案】（1）两者的含义
①共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的人。
②民事诉讼中的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。
（2）两者的区别
二者的区别主要包括:
①参加诉讼的时间不同。共同诉讼人一般都是一开始就参加诉讼或法院通知其参加诉讼；而第三人是诉讼开始后，以独立的实体权利或案件的处理结果将同他有法律上的利害关系的资格参加诉讼。
②参加诉讼的方式不同。共同诉讼人可以以起诉或应诉方式参加诉讼；而有独立请求权的第三人是以起诉方式参加诉讼，无独立请求权第三人是以申请或法院通知的方式参加诉讼。
③诉讼的请求不同。共同诉讼人的诉讼请求总是与原被告一方的诉讼请求相联系或同种类的；而第三人的诉讼请求与原被告的诉讼请求是不相关或独立的。
④诉讼标的不同。共同诉讼人在共同诉讼中争议的标的可能是同一的，也可能是同一种类的；而第三人参加诉讼，与本案的争议标的必须是同一的。
⑤民事法律关系不同。共同诉讼人与原被告一方有各自的民事法律关系；而第三人与原被告之间并不是都有各自的民事法律关系。
⑥诉讼的对象不同。共同诉讼人只能对一方提起诉讼；而第三人与原、被告的利益是不同的或者是对立的，他既可向原、被告一方提起诉讼，也可同时向原、被告提起诉讼。
⑦诉讼上的权利义务不同。共同诉讼人（无论必要的或非必要的共同诉讼）如不服一审判决均有上诉权，其中必要的共同诉讼人中只要一人上诉，对其他均有效；而第三人中法院判决无需其承担实体义务的无独立请求权的第三人则无上诉权，因为他对当事人之间的诉讼不存在利害关系，赋予他上诉权是毫无意义的。
2． 简述导致诉讼终结的情形。
【答案】（1）诉讼终结的概念
诉讼终结，是指在诉讼进行过程中，由于一方当事人死亡，致使本案诉讼程序的继续进行己无可能或已无必要时，由受诉人民法院据此裁定结束本案诉讼程序的一种制度。
（2）诉讼终结的具体适用情形
①原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的;
②被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的;
③离婚案件一方当事人死亡的;
④追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
终结诉讼的裁定一经作出，立即发生法律效力，当事人既不得提起上诉，也不得申请复议。终结诉讼的裁定的效力，仅仅表现为结束本案诉讼程序，对于案件中涉及的实体争议问题，不能作出任何处理。因此，在终结诉讼的裁定中不得同时确定死亡一方当事人财产（遗产）的法律归属。
3． 如何界定合同履行地并据此来确定合同纠纷案件的管辖法院？
【答案】（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。
（2）合同履行地，是指合同规定的履行义务的地点，在买卖合同中，主要是指合同标的物的交付地。
合同履行地应当在合同中明确约定。对履行地约定不明确的合同，应当根据《合同法》第62条的规定确定履行地，即“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”。
确定合同履行地在实践中是个相当复杂的问题，当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生分歧，并由此引发管辖权争议。《民事诉讼法》施行以来，最高人民法院曾多次对如何确定合同履行地作出司法解释或批复。这些解释和批复所规定的合同履行地是:
①如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。
②买卖合同履行地按下列情况确定:
a. 当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地；当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。
b. 当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。
c. 当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不以履行地确定案件管辖。
③加工承揽合同，以加工地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
④财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
⑤补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。
⑥借款合同，以贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。
⑦证券回购合同。凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地，在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方（返售方）所在地为合同履行地。
⑧名称与内容不一致的合同。当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而根据该合同约定的权利义务难以确定合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。
4． 简述民事诉讼的证明标准。
【答案】（1）证明标准的概念
证明标准，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后，一旦证据的证明力达到这一标准，待证事实的真实性就算己得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据; 反之，就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。
（2）我国民事诉讼的证明标准民事诉讼证明标准具体分为两个层次—高度盖然性和较高程度的盖然性。
①高度盖然性
高度盖然性，是指法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。高度盖然性的证明标准低于刑事诉讼的证明标准，高于盖然性占优的较高程度盖然性的证明标准。高度盖然性的证明要求适用于民事诉讼中对实体法事实证明的一般情形。
②较高程度的盖然性
较高程度的盖然性是指证明己达到了事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性大十不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。《证据规定》
第73条第1款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证锯，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定实际上确立了高度盖然性的证明要求。也有学者认为，应当用“内心确信”，即审理案件的法官内心对待证事实的真伪形成了确信，来表述民事诉讼中的证明标准，高度盖然性只是达到内心确信的途径。只有少数例外情形，才能够适当降低证明要求，适用较高程度盖然性的标准。少数例外情形主要指对举证特别困难的案件事实，为缓和证明的难度才不得不适用较高程度的盖然性证明。此外，对那些程序法上的事实，也应采用较高程度盖然性的证明标准。
5． 我国《民事诉讼法》规定的涉外民事管辖权原则有哪些？
【答案】我国民事诉讼法规定的涉外民事管辖权原则包括：