当前位置:问答库>考研试题

2018年山西财经大学法学803法律综合之民事诉讼法考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 执行竞合

【答案】执行竞合是指民事执行程序中,两个或两个以上的债权人同时或者先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产,申请法院强制执行,而各债权人的请求之间相互排斥,各债权人的权利难以同时获得满足的一种竞争状态。

从类型上分,执行竞合可分为民事执行之间的竞合,民事执行与行政处罚之间的竞合,民事执行与财产刑执行之间的竞合。

2. 参与分配

【答案】参与分配,是指在执行程序中,因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序,各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。参与分配是为实现对债务人的多个债权人的公平保护而设立的执行程序。除享有担保物权的债权人可优先受偿外,各债权人都有获得公平清偿的权利。

3. 间接反证

【答案】间接反证,是指通过间接事实的证明,就某个主要事实存在发生事实上的推定情形的,即不负有证明责任的对方当事人,证明了另外的间接事实的,从而妨碍主要事实推定的过程。在证明活动中,有些案件的主要事实难以用直接证据证明,因而主张待证事实存在的一方当事人只得提出若干间接事实来证明其主张。而对方当事人则通过提出并证明另一些间接事实,以推翻关于存在待证事实的主张。以上证明中,双方用的都是间接证据,一方用的是间接本证,另一方用的是间接反证。

4. 民事抗诉

【答案】抗诉是指人民检察院对人民法院的判决或裁定认为符合法定抗诉条件,依法提请人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼行为。我国民事诉讼中的抗诉,是指人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现有提起抗诉的法定情形,提请人民法院对案件重新进行审理的诉讼活动。

根据民事诉讼法的规定,人民检察院提起民事抗诉应具备以下条件:

①人民法院的判决、裁定已经生效。判决、裁定已经生效是发动再审程序的一个共性条件,也是民事诉讼法对抗诉对象的限制。

②发现生效判决、裁定有法定的抗诉情形。根据《民事诉讼法》第二百零八条,最高人民检

察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。《民事诉讼法》第二百条规定,当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的……

5. 举证责任

【答案】民事诉讼中的证明责任,又称举证责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。对当事人来说,证明责任实质上是败诉的风险,哪一方当事人对要件事实负证明责任,哪一方当事人就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。

6. 诉讼代表人

【答案】诉讼代表人指为了便于进行诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来,代表其利益实施诉讼行为的人。我国的诉讼代表人制度,是以共同诉讼制度为基础,并吸收诉讼代理制度的机能而建立的,兼备两者之长而又具有自己的特点。一方人数众多一般指10人以上。

诉讼代表人的基本条件包括:①诉讼代表人应当是共同诉讼人或诉讼标的为同一种类的诉讼当事人;②讼代表人具有诉讼行为能力;③诉讼代表人具备与进行该诉讼相适应的能力;④能够善意地履行诉讼代表人的职责。

7. 重审与再审

【答案】(1)重审与再审的含义

①再审,是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。

②重审,指第二审人民法院对上诉案件,经过审理,认为原审判决认定事实不清、证据不足,或者由于违反法定程序,可能影响案件正确判决,撤销原判,发回原审人民法院重新审理。

(2)重审与再审的区别

①针对的判决不同。再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式; 重审是对上诉案件的一种处理方法,是针对未生效判决的。

②合议庭组成不同。再审中,原审是一审的,按照第一审程序另行组成合议庭进行,原审是二审或由上级法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭进行;重审依照第一审程序另行组成合议庭进行。

③判决性质不同。按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决,按照第二审程序进行的再审判决是终审判决,不得上诉;而重审的判判决为一审判决,可以上诉。

8. 诉前财产保全

【答案】诉前保全,相对诉讼保全或诉中保全而言,是指在诉讼程序(或者仲裁程序)开始之前,在紧急情况下,经利害关系人申请,并以其提供担保为前提,由人民法院依法实施的保全措施。诉前则一产保全应符合以下特别规定:①从适用的时间来看,诉前保全适用于诉讼程序(或者仲裁程序)开始以前; ②从适用的前提来看,必须存在紧急情况,如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害; ③人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前保全措施; ④诉前保全,应由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院提出申请。人民法院受理诉前保全的申请后,应当按照诉前保全标的金额,参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定,决定采取诉前保全措施; ⑤申请人一律应当提供担保,且提供担保的数额应相当于请求保全的数额; ⑥人民法院接受诉前保全的申请后,须在48小时内作出裁定; 裁定采取诉前保全措施的,应当立即开始执行; ⑦申请人应当在人民法院采取诉前保全措施后的30日内起诉(或申请仲裁),否则人民法院应当解除诉前保全。

9. 可替代行为

【答案】可替代行为,是指法律文书指定履行的行为属于可由他人替代实施的行为。在被执行人不履行法律文书指定的可替代行为时,执行法院可委托有关单位或他人代为完成,代为履行的费用则由被执行人负担。被执行人拒绝负担费用时,按照关于金钱债权的执行程序对被执行人的财产强制执行。

10.诉讼和解

【答案】当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。诉讼和解是审判程序的补充性、辅助性制度。其特点有:①和解程序的开始和和解协议的达成是仟意的。是否自行和解,以及是否接受和解方案,完全取决于双方当事人的意志。②诉讼和解是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。

二、简答题

11.简述民事诉讼当事人诉讼权利平等原则的内涵?为什么说该原则是民事诉讼法的基本性原则?

【答案】(1)民事诉讼当事人诉讼权利平等原则的内涵

当事人诉讼权利平等原则,是指在民事诉讼中,当事人平等地享有和行使诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。

平等原则体现在以下两个方面,①民事诉讼双方当事人的诉讼地位完全平等。在民事诉讼中平等地享有诉讼权利,平等地承担诉讼义务。②双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段,同时,人民法院乎等地保障双方当事人行使诉讼权利。

民事诉讼中的平等原则的地位与意义: