2016年同济大学法学院622法学综合一(含民法学、国际法学、知识产权)之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法律责任的构成
【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。法律责任的构成要件主要包括:①责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备务件。②违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。③损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。④因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。⑤主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。
2. 强行性规范
【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。
3. 基本权利和义务
【答案】基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务,是源于社会关系的本质,与主体的生存、发展、地位直接相关的,人生而应当有之,不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的,因而也可以说是“不证自明的权利和义务”。他们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处地位的法律表现,一般由宪法或基本法律确认或规定。基本权利之“基本”至少有六方面的含义。①基本权利具有不可或缺性,基本权中缺少任何一项,人在法律上就难成为人; ②基本权利具有不可转让性; ③基本权利具有不可替代性; ④基本权利具有稳固性,无论是国家体制的改革还是宪法的修改或重新制定,这些权利不受影响,不被消除; ⑤基本权利具有母体性,其他权利是以基本权为根据派生出来的,是基本权的衍生物; ⑥基本权利具有某种世界范围内的共似性,即其在各国有着共同的普遍的最低标准。
4. 理论法学与应用法学
【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的
基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。
(1)二者的联系
理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。
(2)二者的相互作用
理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。
应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。
5. 从旧兼从轻
【答案】从旧兼从轻原则,是指新的法律颁布后,原则上,对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用,除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说,原则上否认法律的溯及力,但是,在新法处罚轻于旧法处罚的时候,肯定法律的溯及力。即“原则上禁止,例外时允许”。
二、简答题
6. 法对政治的制约作用主要表现在哪些方面?
【答案】在不同性质的社会里,法律对政治的作用完全不同。在专制社会里,法律只是政治的奴裨,是维护专制政治的工具。统治阶级为了实现其政治目的,往往公开抛弃法律而转向赤裸裸的暴力。这种脱离法律控制的政治是一种相当危险的政治。相反地,在民主社会里,法律对统治阶级的政治起着制约作用,主要体现在以下几个方面:
(1)政治斗争原则上必须在法律范围内进行。
政治斗争,无论是不同阶级之间的斗争,还是同一阶级内部小同利益集团之间的斗争,原则上都必须严格控制在法律的范围之内。
(2)政治权力的划分和行使必须有法律依据。
为了防止政治权力的异化,避免权力滥用和权力腐败,必须加强对权力的法律制约。一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。因此,必须强调权力取得和权力运行的合法性,依法划分权力,依法行使权力。
(3)各政党必须在宪法和法律的范围内活动。
在一个真正的法治社会中,任何政党都没有超越于法律之外、凌驾于法律之上的特权,这是民主和法治的内在要求。特别是执政党的活动如果偏离了法治的轨道,那么,法律的权威就必然会受到损害,民主就必然会遭到践踏。
7. 法的指引作用是一种规范指引而非个别指引,如何理解规范指引与个别指引的关系?
【答案】法的规范作用首先体现为对本人行为具有指引作用。指引作用是指法对人们行为起到导向、引路作用。对人的行为的指引可以分为两种:一种是个别指引(或称个别调整),叩通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引; 另一种是规范性指引(或称规范性调整),即通过一般的规则就同类的人或情况的指引,其对象是每人自己的行为。法的指引是一种规范指引,它不同于个别指引:
(1)个别指引
个别指引是通过一个具体指示就具体的人和情况进行指引,个别指引虽然针对性强、很具体,但完全依赖于个别指引,则存在这样一些缺点:在时间、精力和经济上会带来浪费; 不适应系统化的社会管理需要; 偶然性、个别性因素太大,缺乏统一性; 缺乏确定性、安全感,因而容易导致人们的不稳定心理,等等。在人类社会生活中,个别指引在很多情况下是必不可少的。这种指引方式也有它的优越性,但只有在一种关系很单纯、人数比较少的群体中,才可能仅依靠个别指引。在一种关系比较复杂的、人数很多的社会中,仅依靠个别指引,是不可能建立社会秩序的,至少不可能建立较持久的、稳定的社会秩序。
(2)规范指引
规范指引虽然很抽象,存在针对性弱的一面,但是‘已能克服个别指引的上述缺点。它具有连续性、稳定性和高效率的优势,是建立社会秩序必不可少的条件和手段。当然,规范性指引也有它的局限性,如比较抽象,对个别特殊情况不一定适合,因而在这种情况下,还需要有个别指引或其他补救办法。
8. 解析权利的分类。
【答案】权利的分类及分类标准主要包括:(1)根据权利的存在形态所作的分类依据权利和义务的存在形态,可将二者划分为应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利。(2)根据权利所体现的社会内容(社会关系)的重要程度所作的分类
根据权利体现的社会内容(社会关系)的重要程度即它们在权利体系中的地位、功能及社会价值,可划分为基本权利与普通权利。
(3)根据权利对人们的效力范围所作的分类
根据权利对人们的效力范围,可划分为一般权利与特殊权利。
(4)根据权利之间的因果关系所作的分类
根据权利之间的因果关系,可划分为第一性权利与第二性权利。
(5)根据权利主体依法实现其意志和利益方式所作的分类
根据权利主体依法实现其意志和利益的方式,可划分为行动权利与接受权利。
(6)根据权利主体所作的分类
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