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2016年深圳大学法学院702法学基础考研内部复习题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法律发展

【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。

2. 法的预测作用

【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。

3. 法律职业

【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。

4. 权义复合性法律规则

【答案】权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。

5. 强行性规范

【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。

6. 法律规范的行为模式

【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式,它可以是课以义务的,也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式,指在假定条件下,人们“可以这样行为”的模式; ②应为模式,指在假定条件下,人们“应

当或必须这样行为”的模式; ③勿为模式,指在假定条件下,人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看,“可为模式”亦可称为“权利行为模式”,而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。

二、简答题

7. 法律原则的特点与作用是什么?

【答案】(1)法律原则的含义

法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

(2)法律原则的分类

①政策性原则和公理性原则(依据原则产生的不同基础分)

政策性原则,是国家和其他政治共同体关于必须达到的目的或目标,或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略,通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。

公理性原则,是从社会关系性质之中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则,这是严格意义上的法律原则。

②基本法律原则和具体法律原则(依据原则的覆盖面分)

基本法律原则,指体现法的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢。

具体法律原则,是基本法律原则的具体化,构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。 ③实体性原则和程序性原则(依据法律原则的不同内容分)

实体性原则,指规定实体法律问题的原则,调整实体上的权利义务关系。

程序性原则,是规定程序性法问题的原则,调整程序上的权利义务关系。

(3)法律原则的特点

①覆盖面宽。法律规则针对某一类法律行为,而法律原则是很多法律规则的基础。

②关注对象的特殊性。法律规则关注一般性,而法律原则注重个别性。

③适用上的特殊性。法律原则可以适用也可以不适用,可以适用一部分,并且相互冲突的原则可能同时存在于一个案例。

④稳定性高。相对于法律规则的修改而言,法律原则的稳定性很高。

8. 法的局限性主要表现在哪几个方面?

【答案】法是当代社会经济、政治、文化发展和社会全面进步所必不可少的因素。必须充分认识和重视法的作用。但是,法作用于社会生活的范围、方式、效果等方面都存在一定的局限性。法的局限性主要表现在以下几个方面:

(i )法只是许多社会调整方法中的一种。法是调整社会关系的重要方法,但不是唯一的方法。除法律之外,还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、宗教规范及其他社会规范,还有经济、行政、思想教育等手段。

(a )法的作用范围不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的。在现代社会,法的作用范围极为广泛,涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面,从摇篮到坟墓,法律无处不在。但是,应当看到,对小少社会关系、社会生活领域、社会问题,采用法律手段是不适宜的。例如,涉及人们思想、认识、信仰、情感等属于私人生活范畴的问题,就不宜采用法律手段。

(3)法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限。法律作为规范,其内容是抽象的、概括的、定型的,制定出来之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动,更不能朝令夕改,否则就会失去其权威性和确定性。但是,它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而,不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可避免地出现规则真空,呈现出一定的不适应J 胜和滞后性。

(4)在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下,法不可能充分发挥作用。法律作为国家制定或认可的社会规范体系,必须由公务员、法官、检察官、律师等法律专业人员来实施。即使有了制定精良的法律规范,而如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的法律专业人员,这样的法律也难以起到预期的作用。法律的实施也需要相应的精神条件或文化氛围。当前我国严重存在的有法不依、执法不严、违法不究的现象,说明我国还没有形成法治所需要的文化环境,法的作用必然受到限制。法律的实施还需要一定的物质条件。

总之,要充分认识到法的局限性,并要以对法的局限性的认识为基础,把法的调整机制与其他社会调整机制有机地结合起来,建立良性社会秩序,并以此保障改革开放,保障小康社会建设。

9. 什么是法的历史类型变更的社会原因和法律原因? 二者关系如何?

【答案】(1)法的历史类型变更的社会原因

法的历史类型的变更的根本原因在于社会基本矛盾,即生产力与生产关系,经济基础与上层建筑的矛盾运动。当生产关系阻碍了生产力的发展,从而使建立在生产关系之上包括法律制度在内的整个上层建筑或慢或快地发生变革,旧的类型的法或迟或早地必然被新的更高类型的法所代替。

(2)法的历史类型变更的法律原因

法的变更无论是法的历史类型的变更,还是同一历史类型内部的变更,其最终原因在于社会基本矛盾,在于法律制度必须适应社会的总的经济状况要求的规律。但法律制度的发展又要受到其内部各个因素之间关系的影响。

在正常情况下,法律制度内部的每个因素,法律规则、法律实践、占主导地位的法律意识是相互适应的,形成一个内部和谐一致的体系。而在社会经济状况发生变化时,这种内在和谐一致将会被打破,法律规则、法律实践及法律意识之间就会发生矛盾。

(3)法的历史类型变更的社会原因与法律原因的关系

①经济状况的变化,往往首先影响人们的法律意识的变化,从而使法律意识与法律制度的其他构成因素发生矛盾。统治阶级为了调整这种矛盾,有时不是直接修改、变更法律规则,而是通过法律实践的变化,通过法律解释、类推等方式来达到调整的目的。这又使法律实践与法律规则发生矛盾。