2016年深圳大学法学院702法学基础考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法律规范与法律事实
【答案】(1)法律事实与法律规范是存在对立冲突的。
一方面,强调事实处理对法律的依从性,即法律至上性。法律至上并非是一个贯古通今的结论,而只是一个与特定时代(法治时代)相契合相牵连的概念,一旦跨越了这种时代背景,法律至上的结论便近乎荒诞。即使在法治时代,法律至上也不能违背客观规律,恶法应属非法,否则,便会带来无穷的灾难。
另一力面,又强调法律要尊重事实,以实现法律的公平正义。
(2)从哲学层面看,主观性的法律规范与客观性的法律事实是永远对立的,二者的统一只是暂时的,所以协调二者的统一是人类永恒的使命。二者的对立具体表现在:①规范与事实间不对位,如新问题出现; ②规范与事实间对位不准; ③规范之间冲突; ④法律规范的公然非理。
(3)具体的解决方法为:①以法律规范事实,前提是法律规范对事实具有可调节性; ②以事实矫正法律; ③排除中间障碍,如执法不得力等。
2. 立法的民主原则
【答案】立法民主原则,其涵义和内容应包括三个要素:①立法主体具有广泛性。人民是立法的主人,立法权在根本上属于人民,由人民行使。立法主体呈多元化,建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。②立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利,而不是以少数人的意志为依归。③立法过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线,使人民能够通过必要的途径,有效地参与立法,有效地在立法过程中表达自己的意愿。
3. 制定法与判例法
【答案】(1)制定法又称议会法令,是指国家立法机关按照立法程序,用条文形式定下来,并经公布实施的法律和法规。
(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家,有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此,法院审级越高,其案例的影响就越大。(3)制定法和判例法的关系:
①从数量上看,大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中,制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。
②从效力上看,制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。
③从社会改革和法律改革的角度看,制定法所起的作用更大一些,因为判例法的遵循先例原
则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整,而且其解释也必须借助十相应判决的制定。
4. 法的实效
【答案】法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态,它主要是一个强调实际结果的范畴,所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系,一般来说,法只要是现行的,它就是有效的,但这些现行有效的法,并不一定都能得到很好的遵守,在很多情况下,许多法是未能充分实现其效力的,许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果,是动态的法的效力。
5. 法制改革
【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。
6. 创设性法律关系
【答案】根据法律关系发生的方式,法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。其中,创设性法津关系的特点是,在法律规范产生之前某种社会关系并不存在,法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系,并使之成为法律关系。这一分类表明,法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用,而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。
二、简答题
7. 简述调整性法律关系与保护性法律关系的区别。
【答案】按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同,可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系与保护性法律关系的区别主要表现在以下方面:
(1)法律关系产生的基础不同。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的法律关系。保护性法律关系是由于违法行为而产生的法律关系。
(2)执行法的职能不同。调整性法律关系执行法的调整职能,保护性法律关系旨在恢复被破坏的权利和秩序,它执行着法的保护职能。
(3)实现法律规范的内容不同。调整性法律关系所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指不)的内容。保护性法律关系所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容,是法的实现的非正常形式。
(4)调整性法律关系不需要适用法律制裁,法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务,如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。保护性法律关系典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁,另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁,如刑事法律关系。
8. 什么是法的体系? 它与立法体系(规范性法律文件体系法的形式渊源体系)有何不同?
【答案】(1)法的体系的含义
法的体系是法的内在结构,通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部
门而形成的有机联系的统一整体。任何一个国家的各种现行法律规范,虽然所调整的社会关系的性质不同,具有不同的内容和形式,但都是建立在共同的经济基础上,反映同一的阶级意志,受共同的原则指导,具有内在的协调一致性,从而构成一个有机联系的统一整体。在统一的法的体系中,各种法律规范,因其所调整的社会关系的性质不同,而划分为不同的法的部门,如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民法、经济法、婚姻法、民事诉讼法,等等。
(2)法的体系与立法体系的区别
立法体系(或称规范性法律文件体系、法律渊源体系)则是指法的外在表现形式的系统。立法体系可以反映法的体系,以法的体系为基础,但并不等于法的体系。
法的体系和立法体系的区别主要表现在以下方面:
①基本因素不同
法的体系的基本因素是法律规范和法的部门,立法体系的基本因素是法律条文及规范性法律文件等法的形式渊源。
法的体系是立法者最理想的样式,而立法体系则是现实不同位阶法律文件的组合体。研究法的体系是完善立法、提高立法效果的手段。法的体系是能够提高法律效果的方向标,对建立科学的立法体系有重要作用。
②主、客观方面不同
在法的体系中不以立法者的意志为转移的客观因素起主要作用。体现在:
a. 从起源方面看,表现为法的体系的发展是法的历史发展的合乎规律的结果;
b. 从内容上看,表现为法的体系以社会经济基础以及社会关系发展的需要为根据;
c. 从发展规律方面看,表现为立法者不能任意改变已形成的法的体系。
而在立法体系中主观因素起更大的作用。
③法的体系比立法体系更稳定
法的体系接近于有机的、自然组合起来的系统,是根据社会关系的结构历史地形成的。
立法体系则是把规范性法律文件结合成一个整体和制定法典与法律汇编时由人们合理创制的。
④法的体系与立法体系具有不同的结构
a. 法的体系的纵向结构是规范、制度、子部门、部门、部门群; 横向结构是分为不同的部门; b. 立法体系的纵向结构则是同发布规范性法律文件的国家机关的等级结构一致的; 横向结构则是不同法律部门的规范性法律文件。
9. 简述法在促进和保障诉讼正义方面的作用。
【答案】(1)法与诉讼正义的含义
法是指由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
社会正义是指一种特殊的正义,即社会体制的正义,或社会基本结构的正义。社会基本结构