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一、法条分析

1． 合同法第119条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大; 没有采取适当措施致使损失扩一大的，不得就扩一大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

请谈谈对上述法条的理解。

【答案】（1）本法条规定的是减轻损失规则。减轻损失规则是指当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大; 没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

减轻损害规则的构成要件是:

①损害的发生由违约方所致，受害人对此无过错。

②受害人未采取合理措施防止损害扩大。

③受害方的不当行为造成了损害扩大。

（2）减轻损失规则最先是从英国普通法上发展出来的。在美国，《法律重述·合同》（第二版）第350条规定了该规则。我国法对减损规则的规定表现为，《民法通则》第114条和《合同法》第119条的规定。

（3）减轻损失规则确立的目的在于防止损失的扩大。当事人一方违反合同的，另一方应当采取积极措施，减少损失，而不能无动于衷，任凭损失的扩大。当事人一方己经尽了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，应当及时向对方说明情况，尽量避免或者减少可能造成的损失。对方在接到通知后，如果能够采取有效措施防止损失的发生或者扩大而未采取相应措施的，不能履行或者不能完全履行合同的一方对此发生或者扩大的损失不承担民事责任。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，即使没有接到违反合同一方的通知，也应当及时采取措施防止损失的扩大; 没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。

（4）减损规则直接影响到受害人所可获得的损害赔偿的范围，而该规则的适用则要看受害人是否及时采取了减损措施，其核心就是要看受害人是否合理地作为或者不作为了，因而可以说减损规则的关键在于判断受害人行为的“合理性”上。《合同法》第119条第1款规定为“采取适当措施”，此类“适当措施”或者“合理措施”均属不确定概念，其内涵不确定，但外延是开放的，在适用于具体案件之前，须由法官作价值补充，使其具体化。减轻损失的措施可以类型化为停止

工作、替代安排、变更合同和继续履行。减轻损失规则是为了促使当事人另-方积极地采取有效措施，防止损失的扩大。这种规定本质上有利于合同的切实履行，符合民法上的诚实守信原则。

2． 《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

【答案】（1）《合同法》第107条的立法理由

《合同法》第107条的立法理由是确立严格责任原则，将其作为我国合同法违约责任的归责原则。该条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，故可以认为立法者的意图是确立严格责任原则。

（2）《合同法》第107条的原理

违约责任是合同当事人不履行合同义务时依法产生的法律责任。在现代合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责仟，与行政责仟和刑事责仟完全分离，属于民事责仟的一种。归责，是指确定责仟的归属。单单归责原则本身，并不能决定责任的成立与否，它只是为责任的成立寻找根据和理由。民法上的归责原则包括过错责任原则和严格责任原则。严格责任原则，是指不论合同一方主观上是否有过错，只要出现了不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，都应当承担民事责任的归责原则。严格责任原则不以行为人的过错为构成要件。行为人不能通过证明自己没有过错来免责，因此也称无过错责任原则。将严格责任原则确立为合同法中违约责任的归责原则是为了保证合同的履行，维持社会经济秩序的稳定。

（3）对《合同法》第107条的评价

对于合同法是否应当采严格责任原则，在立法论上有小同意见。在合同法上，过错责任原则不会被无过错责任原则完全取代的原因之一，是分配风险的理念没有全面占据道德伦理统治的领域，区分善恶而决定违约责任的有无，仍然具有合理性和正当性。应予指出，《合同法》同时也规定了若干过错责任，如供电人责任（第179, 180, 181诸条）; 承租人的保管责任（第222条）; 承揽人责任（第262, 265诸条）; 建设工程合同中的承包人的过错责任（第280.281诸条）; 寄存人未履行告知义务的责任（第370条）; 保管人责任（第371条）等。一种观点认为，它们只是作为无过错责任原则的例外而存在的，另一种意见则主张，这已经形成了过错责任原则。合同法第107条是原则性规定，而合同法分论中各有名合同的过错归责只是例外，故合同法上的违约责任的归责原则是严格责任原则。《合同法》虽然采取了严格责任原则，但并不意味着违约方在任何情况下均须对其违约行为负责。在法律规定有免责条件的情况下，当事人不承担违约责任; 在当事人以约定排除或者限制其未来责任的情况下，也可能不承担违约责任或者只承担一部分违约责任。我国法律规定的免责条件，主要有不可抗力、货物本身的自然性质、货物的合理损耗、债权人的过错等。其中，不可抗力是普遍适用的免责条件，其他则仅适用于个别场合。

二、案例分析

3． 甲医院的主治医生王某，为了救治李某，王某本着救死扶伤的精神，将一死亡的张某的眼角膜移植给了李某，张某的儿子得知此事后大闹甲医院，并在乙网站散布谣言。甲医院得知后要求网站删除内容，乙网站以核实为理由延迟一周。请根据此案例回答一下问题。

（1）尸体在民法上是如何定位的，为什么?

（2）王某的行为是否是职务行为，为什么?

（3）张某的儿子是否有权维护其权益，可以通过什么途径维护?

（4）甲医院是否可以请求精神损害赔偿，为什么?

（5）张某的儿子和乙网站是否要承担责任，如何承担?

【答案】（1）尸体可以成为民事法律关系之客体，在民法上是作为物而存在的。尸体可以成为继承人继承的客体，但它只具有精神价值，不具有交换价值。法律上的物，作为民事法律关系客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或者支配的物质客体。人身不能成为民法上的物在于人的自然与法律属性。而尸体已没有精神活动，因此可以视为物。

（2）王某的行为属于职务行为。职务行为是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。

（1）职务行为的特点卞要有:

①职权性

国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为履行职务行为。超越职权的行为不是职务行为，不受法律保护。

②时空性

国家机关工作人员在行使职权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常都认定为职务行为。

③身份性

在通常情况下，凡以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是履行职务的行为。如公务员人员着装、佩戴标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职务行为论。

④目的标准

国家机关工作人员为了履行法定职责和义务，维护公共利益而为的行为，通常都认定为是职务行为。

（2）王某的行为是为了救治李某，行使的是医生的职责，从事的是医疗行为，且该行为我们可以推断是在医院的工作时间范围内进行的手术，所以王某的行为属于职务行为。

（3）张某的儿子有权维护其权益。

（1）遗体及其器官捐赠必须依行为人生前的真实意思表示。张某生前并没有表示进行器官捐赠，因此任何人都无权对张某进行器官捐赠。张某的儿子作为张某的法定继承人，对遗体有法定继承权。医生的行为侵犯了张某儿子的继承权，因此张某可以通过司法途径维护自己的权益。

（2）《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，自然人死