2016年北京大学法学院653民商法学之《民法总论》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、法条分析
1． 试述下列法条所涉的法定概括转移制度的内涵。
《公司法》第一百七十七条规定:“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”
《合同法》第九十条规定:“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”
【答案】（1）法定概括转移的概念
基于法律规定而产生的债的概括承受，即被称为法定概括转移。债的概括承受就是债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地承受这些权利义务的法律现象。
（2）上述两个法条即是对法定概括转移制度的具体规定。
（3）《公司法》第177条的分析
本条是关于公司分立时债务承担的问题的规定。
①公司分立的，由分立后的公司对原公司的债务承担连带责任。也就是说，债权人可以向分立后的任何一个公司要求偿还债务，而且任何一个公司都无权拒绝履行。这意味着，公司分立后，原公司的债权和债务一并转移到了新成立的公司，并且新成立的公司不分份额承担连带责任。
②公司分立前与债权人达成清偿的书面协议的，可以不发生概括转移的效果。即如果公司分立前，己经约定不由分立后的所有公司清偿，那么即不发生债务概括转移的效果。
③从上述规定可知，公司分立后债务转移具有法定性和自动性，但是债务人与债权人可以事先通过约定避免发生概括转移的效果。
（4）《合同法》第90条的分析
本条是关于合同订立后，法人或其他组织合并或分立时，原合同权利、义务、债权、债务的承担问题。
①合同订立后，合同一方或双方的当事人合并的，合同的权利和义务一并转移给合并后的法人或其他组织。也就是说，原合同的效力约束合并后的当事人，如果其违反合同约定就要承担违约责任。
②合同订立后，合同一方或双方的当事人分立的，因合同产生的债权和债务一并转移给分立后的法人和其他组织，由分立后的法人或其他组织承担连带债务，行使连带债权。任何一方都可
以行使合同中的权利，同时，任何一方都有义务履行债务。
③根据上述规定可知，合同订立后，当事人分立或合并的，合同的权利和义务一并转移给合并或分立后的主体，具有法定性和自动性。
④合同订立后，当事人分立的，对于债权的行使和债务的履行，债权人和债务人可以另行约定，从而不发生法定概括转移的效果。
2． 《侵权责任法》第十条规定:_人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任; 不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”分析该法条并举例说明。
【答案】（1）对于《侵权责任法》第10条的分析
《侵权责任法》第10条是对于共同危险行为与责任的规定。通过该法条可以得出以下结论: ①共同危险行为的概念
共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。
②共同危险行为的构成要件
通过《侵权责任法》第10条的规定可以推出共同危险行为需要以下构成要件:
a. 主体必须是二人以上。
b. 每个人都单独实施完成了危险行为。危险行为是指可能引发损害后果的行为。二个以上的主体都单独实施完成了可能引发损害后果的行为，彼此行为之间无关联或者结合关系。
c. 每个人都具有独立的过错。这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络。
d. 不能确定是哪个人的行为造成了损害后果。
③共同危险行为的责任
根据《侵权责任法》第10条的规定，共同危险行为人要对受害人承担连带责任。承担责任的共同危险人内部可以进行追偿。
④共同危险行为的免责事由
关于共同危险行为的免责事由，学说一直存在争论。一种观点认为，行为人必须证明实际侵权人，才可以免除自己的责任。另一种观点认为，行为人只要证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系即可以免责。
两种学说之间的区别在于利益衡量的不同。前者更注重保护受害人，认为后一学说可能导致所有行为人都证明因果关系不存在而全部免责，使得受害人无法获得赔偿的结果。从《侵权责任法》第10条的文义来看，不能确定具体加害人的，由行为人承担连带责任; 换言之，只有确定具体加害人的情形下，其他行为人才可以免除责任。
（2）举例说明
共同危险行为在现实中比较特殊，下面举一例说明:
甲、乙和丙等数人在公路边玩耍，大家在没有约定的情况下同时向公路上扔小石块，其中一个石块击中了疾驶而来的车辆的挡风玻璃，石块穿过挡风玻璃击中司机王某的头部，致其当场死
亡。本案中，甲、乙和丙等人并无通谋的意思表示，但是同时各自独立实施了危及司机安全的行为，并且导致了车辆损毁、人员死亡的损害后果。他们的危险行为与损害后果之间有因果关系，但是无法确定谁是真正的侵权人。综上，本案中甲、乙和丙的行为是共同危险行为，应当由这几个人承担连带责任。其中任何一人要想免责，必须证明实际的侵权人。
二、案例分析
3． 甲乙买卖房屋，乙已付钱，甲己交付乙房屋入住，但未办理房屋产权过户登记手续。后，甲为贷款与信用社订立抵押合同，以房屋做抵押，并办理抵押登记手续。甲未能到期还钱，信用社欲实行抵押权，卖房，乙不同意，认为其拥有所有权，发生争议。
现问;
（1）抵押合同是否有效?
（2）乙与信用社谁有优先权，为什么?
（3）乙该如何救济?
【答案】（1）抵押合同有效。甲乙之间虽然签订了买卖合同，但是由于没有办理过户登记，根据《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，因而乙还不享有房屋的所有权。甲仍然是房屋的所有人，因而其有权将房屋进行抵押。而且，由于债权之间的相容性，抵押合同不因买卖合同的存在而受影响。
（2）信用社有优先权。理由是:信用社与甲之间签订了抵押合同，并且办理了抵押登记，因而信用社享有担保物权的优先权。乙虽已入住，但是其并不享有所有权，因而其与甲之间的买卖合同仅有债权效力，债权具有平等性，并无优先性。
（3）乙可以起诉甲，要求其退还房款并承担违约责任。
4． 甲公司与乙公司签定委托合同，由甲公司委托乙公司采购电脑200台，并预先支付购买电脑的费用50万元。乙公司考察发现丙公司有一批质优价廉的电脑，遂以自己的名义与丙公司签订了一份电脑购买合同，乙丙双方约定:乙公司从丙公司购进200台电脑，总价120万元，乙公司先行支付30万元定金; 丙公司送货上门，将200台电脑全部运送至乙公司仓库，货到验收后一周内乙公司付清全部款项。丙公司工作人员在发货时误发成205台。在运输途中，由于被一车追尾，15台电脑遭到不同程度的破坏。乙公司在合同约定地点接受了205台电脑，当即对发生损坏的巧台电脑提出了质量异议，并将全部电脑交付甲公司。由于电脑滞销，甲公司一直拒付货款，致乙公司无法向丙公司支付货款。交货两个星期后，乙公司向丙公司披露了是受甲公司委托代买电脑的情况。
问题:
（1）丙公司在知道乙公司是接受甲公司委托的情况后，能否要求甲公司支付货款? 为什么?
（2）乙公司与丙公司订立合同中的定金条款效力如何? 为什么?
（3）甲公司多收的5台电脑应如何处理? 为什么?
（4）如追尾的肇事车逃逸，15台受损电脑的损失由谁承担? 为什么?
（5）如丙公司以乙公司为被告提起诉讼后，又认为要求甲公司支付货款更为有利，能否改为