2016年北京工商大学法学院712私法综合之《民法》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 连带之债
【答案】连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权; 若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。
2． 物权的优先效力
【答案】物权的优先效力，亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。具体包括物权相互之间的优先效力，以先成立的物权优先于后成立的物权; 以及物权与债权并存时，物权优先于债权。
3． 先诉抗辩权
【答案】先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。先诉抗辩权是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权。债权人只有证明己对债务人的财产强制执行且仍不能满足债权或保证人有法定事由不得行使先诉抗辩权，才能请求执行保证人的财产。一般而言不得行使先诉抗辩权的情况有:①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的; ②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序; ③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
4． 相邻权
【答案】相邻权，又称为相邻关系，是指不动产所有人和使用人行使权利，应给予相邻的不动产所有人和使用人以行使权利的必要的便利。相邻关系的种类包括:①因用水、排水产生的相邻关系; ②因通行所产生的相邻关系; ③因建造、修缮建筑物以及铺设管线所形成的相邻关系; ④因通风、采光而产生的相邻关系; ⑤因保护环境所产生的相邻关系; ⑥因挖掘土地、建造建筑物等发生的相邻关系。处理相邻关系的原则为:①依据法律法规和习惯处理相邻关系; ②团结互助、兼顾各方的利益; ③有利生产、方便生活; ④公平合理，依法给予补偿。
二、简述题
5． 简述自愿原则。
【答案】《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。没有自愿，商品交换关系难以进行，婚姻关系就难以成立，就没有遗嘱制度，自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几方面:
（1）民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利。为体现自愿原则，民事法律有较多的任意性规范。
（2）民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。
（3）当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范，在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。在继承关系中，在有遗嘱的情况下，优先适用遗嘱继承。
6． 合伙的相对独立性。
【答案】合伙属于非法人组织，具有民事主体的资格。合伙的相对独立性具体表现如下:
（1）合伙人格的相对独立性。合伙拥有自己的字号，独立于各个合伙人; 由合伙的代表人对外从事民事活动。
（2）合伙财产的相对独立性。合伙财产为合伙人共同共有，合伙财产与合伙人个人的财产相分离。
（3）合伙民事责任的相对独立性。合伙的债务首先用合伙的财产清偿，合伙财产不足清偿时，才由合伙人承担无限连带责任。
具备上述三个条件，合伙就能以合伙的名义进行民事活动。认可具备这些条件的合伙组织具有民事主体资格，有利于市场经济的发展和多种社会生活需要。反之，不认可合伙组织具有民事主体资格，只能由各个合伙人作为民事主体，不便于合伙从事活动，不利于市场经济发展，不便于社会生活需要。
7． 简述我国担保物权的类型及发展趋势。
【答案】担保物权是指为确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。其类型的变化及其发展趋势具体阐述如下:
（1）担保物权在《物权法》出台后发生的变化
①扩大了抵押财产的范围，主要体现在二个方面:
a. 将正在建造的船舶、航空器纳入抵押财产的范围;
b. 进一步明确了原材料、半成品、成品等动产可以抵押;
c. 灵活规定了可抵押的“其他财产”，即只要法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，都可以设定抵押。
②规定了动产浮动抵押制度。浮动抵押权是指抵押人以现有的和将有的全部财产或部分财产为债务提供担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以就约定实现抵押权时的抵押财产优先受偿。浮动抵押增加了企业的融资能力，拓宽了融资渠道。
③规定了最高额质押，细化了最高额抵质押的规定。扩大了用于出质的权利范围，增加了应收账款、可以转让的基金份额。
（2）我国担保物权的发展趋势
①担保物的范围不断扩大。
②担保物权由纯粹的债的保全功能向融通资金和商品的功能发展。担保物权是应保障债权的实现的需要而产生的，它通过赋予债权人优先受偿权，以最大的限度保障债权人的利益。因而担保物权的首要功能当然是保全债权。随着商品经济和信用关系的发展，担保物权的功能发生了变化，由单纯被动的保全债权向主动引发债权发展。
③担保物权从只重视担保功能向同时注重充分发挥物的效用发展。
三、论述题
8． 《合同法》第48条第1款规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”请论述分析“行为人承担责任”的J 陛质与法律适用。
【答案】（1）无权代理人对相对人的责任
无权代理人对于相对人的责任根据如何，其说不一。通说认为，在于保护善意相对人的利益，维护交易的安全。无权代理人对于相对人所负责任的内容如何，世界各国立法不尽一致:口本民法和法国民法规定，无权代理人对相对人负损害赔偿责任; 德国民法规定，应根据相对人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或者承担损害赔偿的责任。我国法律对此暂无明定，学界多持德国法之主张。
（2）无权代理人对被代理人的责任
无权代理人对被代理人的责任，不为合同责任。被代理人拒绝追认代理权，则无权代理人与被代理人之间不存在实质上的代理关系，也无合同关系或者合同上的责任。无权代理人对于被代理人的责任为侵权责任。如果因为无权代理人的行为造成了被代理人的损失，由无权代理人对被代理人承担赔偿责任。如甲多次假借乙的名义向丙借款，事后又不予归还，造成乙的名誉损害，对此，甲应对乙的名誉损害承担责任。如果相对人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事行为，造成被代理人损失的，行为人与相对人对被代理人负连带责任。
9． 试论民事权利、民事义务、民事责任的相互关系。
【答案】（1）民事权利、民事义务、民事责任的概念
①民事权利，是指法律赋予民事主体满足其利益的法律手段。
②民事义务，是指法律规定或者当事人依法约定，义务人为一定的行为或者不行为，以满足权利人的利益的法律约束手段。
③民事责任，是指民事主体因违反合同义务或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。
（2）民事权利与民事义务的关系
①民事权利和民事义务共同构成民事法律关系的内容。
②民事权利和民事义务相互依存。没有无民事权利的民事义务，也没有无民事义务的民事权利，民事权利和民事义务在具体的民事法律关系中并存。
③全部民事活动中，民事权利的总和和民事义务的总和基本相等。只有民事权利和民事义务总和相当，才意味着公平原则在民事活动中的切实贯彻，表明健康的市场秩序。