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一、论述题

1． 《公司法》第152条规定的股东代表诉讼制度的含义与缺陷。

【答案】（1）股东代表诉讼的含义

股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自已的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼兼具“派生性”和“代表性”。一方面起诉股东是代位公司行使诉权，以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失; 另一方面起诉股东是代表全体股东行使诉权，以维护全体股东所应享有的“间接利益”。股东代表诉讼制度的设立旨在为股东特别是中小股东提供维护公司和自身合法权益的手段，以制止董事、监事、高管、大股东、第三人等人员对公司的侵害行为。

（2）股东代表诉讼制度的缺陷

①我国《公司法》对于有限责任公司的股东没有设置任何限制性条件，对于股份有限公司的股东要求其必须连续一百八十日单独或合计持有公司百分之一的股份。这样不利于避免个人为了追求个人私益和个人目的而随意的提起诉讼，从而不利于在鼓励诉讼和防止滥诉之间寻找平衡。

②我国的股东代表诉讼的被告采用英美的“自由模式”，只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。这种界定在法律实践中是一个值得探讨的问题。主体范围自由化可能导致某些行为主体责任的重复性，这在一定程度上有违公平和正当原则。

③我国《公司法》对于公司和其他股东在股东代表诉讼中的地位没有规定，也没有就公司和其他股东实体权利和程序权利的保障加以分析。

④我国《公司法》并没有对股东代表诉讼的管辖加以特别规定，因此原则上依据《民事诉讼法》的规定来处理，即侵权行为地、被告住所地均可以成为诉讼管辖地。股东代表诉讼实际上牵涉到原告、被告和公司三方面，管辖地的确立不仅要方便当事人参与诉讼，也要方便法院审理案件，特别是股东代表诉讼多数涉及到董事、监事、控股股东和实际控制人的侵权行为，这些行为的发生地和结果地往往都在公司所在地，如果要快捷方便的调取证据、询问证人，往往由公司所在地的法院来从事相关行为会使成本较低、效率较高。因此，我国也宜参照日本立法例，即明确规定股东代表诉讼专属于公司所在地的法院管。

⑤诉讼前置程序的制度设计无法避免股东滥用诉权

股东派生诉讼中，原告股东行使的是公司的诉权。公司作为独立的法人，其诉权本来只能由自己行使，股东派生诉讼制度设计初衷之一是当公司利益受损，而公司拒绝或怠于行使权利时，股东直接为了公司利益，间接为了股东自己利益所提起的诉讼。由于该诉讼对公司会产生重大影响，故在程序上进行了严格的设计，必须穷尽公司内部救济。目的是给公司有检查自己行为的机

会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告股东在正式起诉前和解。从我国公司法对该制度的设计中可以看出，只要股东向监事会或董事会提出请求后，无论监事会或董事会有何种正当理由，只要拒绝或法定期间内未提起诉讼，那么股东则可以以自己的名义提起派生诉讼，也就是说，即使受理股东请求的机构经过充分的调查研究，认为股东要提起的代表诉讼属于滥用权利，也无法对其进行阻止。那么，我们国家的这个诉讼前置程序形同虚设，同时也增加了法院的诉讼负担，造成资源浪费。

⑥诉讼中的费用补偿问题

在司法实践中，一般民事案件原告胜诉，被告承担的是案件受埋费和其他法定诉讼费用，原告提起诉讼所支出的律师费由原告自己承担。股东派生诉讼的其实质是原告直接代公司追究违法董事等的损害赔偿责任的，但他又不是公司的委托代理人，故不适用有关代理的规定。倘若机械地将这一规则适用于派生诉讼，必将极大地挫伤股东为监督公司正常经营而提起派生诉讼的积极性。股东派生诉讼作为一种诉讼必然会产生诉讼成本，即时间成本与金钱成本。这些诉讼成本由谁来负担呢? 我国《公司法》只是简单将这一制度引进并没有将配套的法律措施给予建立起来。

⑦股东派生诉讼胜诉后所得利益的承受不能体现公平

原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害，公司的利益将依判决之执行而得到恢复，起诉之股东和其他股东均按其持股比例间接受偿权，但是在某些特定场合下，这一规则对提起诉讼的原告股东有失公平。例如，当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时，虽然通过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状，但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东（含胜诉股东）一样平等地从中受益，甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益，这对胜诉的原告股东来说有失公平。如果在派生诉讼中被告是公司的大股东，公司利益的恢复使他（它）又成了最大的受惠者，这势必使派生诉讼没有达到其立法目的。因此，各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。

2． 结合2005年公司法修订论述公司法规范的强制性和任意性。

【答案】从公司法的规范性质上看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。公司法作为商法的重要组成部分，虽然与民法一起形成了私法的二元结构，但同时它又有着区别于民法的显著特征，且此特征早已在民商法学者中达成共识，并被精辟地概括为:商事法是一切法律中之最属力式自由的，而同时又是最为力一式严格的法律。

由于商法中的公司法是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全，公司组织是否健全，直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益，故凡是涉及交易安全的就应以强制性规范来加以规定; 反之，凡是涉及公司内部经营管理活动的，则应以任意性规范来加以规定，给公司必要的自治空间。总之，在公司法中随处可见强制性规范与任意性规范之对峙，这并非商法之异化，而恰恰是“商法二元性”之表现。完善的公司立法应当处理好强制性规范与任意性规范的关系，应当以强制性规范加以约束的，就必须赋予其必要的刚性; 应当以任意性规范作出规定的，就必须赋予其必要的弹性。只有这样，才能使两种规范有机协调，灵活运用而并行不悖。原公司

法在很大程度上是一部强制性的法律，存在过多的行政干预，缺乏必要的任意性规范，在实践中导致诸多问题。此次公司法的修改一个很重要的目的就是，增加公司法的任意性，还原公司法的私法性质，使公司真正成为市场经济自主决策的民事主体。新公司法通过公司章程赋子了股东、董事等公司的相关当事人更多的意思自治空间，公司法出现大量的“公司章程另有规定的除外”及类似的条款，比如:公司对外投资或为他人提供担保的，根据公司章程规定由股东（大）会或董事会批准; 公司利润分配方法可以由章程规定不按出资比例分配; 股东可以由公司章程规定不按出资比例行使表决权; 董事会、股东（大）会的议事方式和表决程序由公司章程规定等。

3． 论知识产权的地域性与国际保护。

【答案】（1）知识产权的地域性

知识产权区别于其他民事权利的一个重要特征就是知识产权具有严格的地域性。依据一个国家或地区的法律产生的知识产权，只在该权利产生的领域内有效，在该国家或地区的领域外不具有法律效力。知识产权的这种严格地域性是由知识产权的保护对象一智力成果的特殊性造成的。智力成果是无形财产，难以实际控制，容易脱离所有人的占有而为他人拥有。智力成果的所有人要想按照自已的意愿对成果行使占有、使用、收益和处分的权利必须依靠特定国家的法律特别保护。

具体而言，知识产权的地域性主要包括以下三层含义:

①一项智力成果能否取得知识产权，完全取决于各国国内法的规定;

②某一国家授予或认可的知识产权之手改过的法律保护，只在该国具有法律效力，其他国家没有当然保护义务;

③知识产权在某一国家的失效不影响该知识产权在其他国家的效力。

知识产权的严格地域性始于自由资本主义时期。当时，资产阶级所注重的是自由竞争和商品经济的发展，奉行的是绝对国家主权主义，推崇以个人为本位的哲学思潮，知识产权的地域性基本符合当时资本主义的历史发展。但也因此，二十世纪以前随意使用外国知识产品的现象相当普遍。

（2）知识产权的国际保护

十九世纪末期，自由资本主义向垄断资本主义转变，垄断资本家在大量输出商品的同时也大量输出资本和技术。随着科技的迅速发展以及国际商业贸易和经济交往逐步扩大，知识产品的国际市场逐步形成。但因各国奉行地域主义原则，致使知识产权所有人的合法权益得不到充分保障，在一定程度上制约了垄断资本家扩张国际市场的积极性，垄断资本家为了摆脱知识产权保护的地域限制，维护其垄断地位，迫切需要建立知识产权的国际保护制度。因此，知识产权国际保护制度的建立，是资本主义由自由竞争走向垄断经营，以及知识技术交流国际化的结果。

知识产权国际保护的方式主要有以下几种:

①根据有关知识产权国际公约进行保护，如《伯尔尼公约》、《巴黎公约》、《世界版权公约》、《马德里协定》等，此方式是知识产权的国际保护最重要的方式;