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一、论述题

1． 试述公司的设立与公司的成立的关系及其法律特征。

【答案】公司设立是指发起人为了使公司得以成立并取得企业法人资格，依照法定条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。公司成立是指己经具备了法律规定的要件，完成了设立程序，取得有关部门发放的企业法人营业执照，而获得公司主体资格的一种法律事实。

（1）公司设立具有以下法律特征:

①公司设立的主体是发起人。发起人是先行出资、筹建并对公司设立承担法律责仟的自然人、法人等。

②设立行为发生在公司成立之前，其设立行为应严格按照法定程序和条件而实施。

③设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格，使公司具有权利能力和行为能力。

（2）公司成立具有以下法律特征:

①表明已完成公司登记手续，公司取得法人营业执照;

②公司获得法人权利能力和行为能力;

③发起人身份变成公司股东身份;

④发起人对公司设立期间的外债由承担无限连带责任转化为公司成立后股东对公司外债以出资额为限承担有限责任;

⑤发起人在公司设立期间代表拟办公司履行的职务行为，其法律后果由公司成立后的公司承担。

（3）公司设立与公司成立的关系

①公司设立与公司成立两者的联系:公司设立是公司成立的必经前置程序，公司成立则是公司设立的法律后果或直接目的。

②公司设立与公司成立两者的区别:

a. 发生的阶段不同:设立行为发生在营业执照颁发之前，成立行为发生在工商部门核准登记并签发营业执照之时。

b. 行为性质不同:公司设立行为属以发起人实施的民事行为，而公司成立行为属政府部门实施的行政行为。

c. 法律效力不同:设立期间属合伙性质，发起人对设立行为承担连带责任; 公司成立后发起人设立时的行为后果由公司承担。

d. 行为人不同:公司设立的行为人主要是发起人和认股人，而公司成立的当事人是申请人和有权批准公司成立的政府机关。

e. 解决争议的依据不同:公司设立中发起人之间或对外的纠纷属民事纠纷，而公司能否成立的纠纷属行政纠纷。

（4）公司设立的原则

我国公司设立的原则:采用核准设立主义和严格准则设立主义相结合的原则。核准设立主义原则是指只要符合国家法律规定，就可向下商部门办理登记注册手续并领取营朴执照:严格设立主义原则是指涉及国家安全和社会公共利益和国计民生等特殊行业（包括银行、保险、证券、医药、卫生、危险物品等），应首先向政府有关行业主管部门办理特许审批手续，然后工商部门根据行业特许批准的文件办理公司登记注册手续并领取营业执照。

2． 试述公司资本三原则与我国公司资本制度的立法完善。

【答案】为保护债权和交易安全，大陆法系国家的公司法普遍确认了公司资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。资本三原则不仅直接适用于股份有限公司，而且也为有限责任公司所遵循，因而是普遍适用的原则。

（1）资本确定原则

①资本确定原则，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出规定，并须由股东全部认缴，否则公司就不能成立。为大陆法系国家公司法公认的资本确定原则，其含义有

a. 要求公司资本总额必须明确记载于公司章程，使之成为一个具体的、确定的数额;

b. 要求章程所确定的资本总额在公司成立时必须分解落实到人，即由全体股东认缴。

②确定的公司资本数额是公司资本实力的直接标志，也是有限责任股东承担责任的限定范围。无限公司股东的责任范围虽不以其所认缴的资本额为限，但将确定的资本数额分解落实到具体的股东，却是无限责任股东明确各自应当承担的债务数额或比例的重要依据。

③从各国公司法都规定注册资本为章程必要记载事项的角度来认识，可以说资本确定原则是一项普遍适用的公司资本原则。资本确定原则能够有效地保证公司的资本真实、可靠，防止公司设立中的欺诈、投机行为。

（2）资本维持原则

①资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产。公司资本不仅是公司赖以生存和经营的物质基础，也是公司对债权人的总担保。

②在公司成立后的经营活动中，由于盈利或亏损以及财产的无形损耗，都将使公司的实有财产的价值高于或低于公司的资本，使公司的资本实质上成为一个变数。当公司的财产价值高于公司资本时，其偿债能力亦随之增强，但当公司的实际财产价值低于其资本时，就必然使公司无法按其资本数额来承担财产责任。为防止因公司资本的减少而危害债权人的利益，同时也是为了防止股东对盈利分配的过高要求，确保公司本身业务活动的正常开展，各国公司法都确认了资本维持原则。

③资本维持原则在我国《公司法》中具体表现为以下规定:a. 不得抽逃出资; b. 亏损必先弥补; c. 股票的发行价格不得低于票面金额; d. 公司不得收购本公司的股票; e. 有限责任公司的初始股东对

非货币财产的出资价值承担连带责任。

（3）资本不变原则

①资本不变原则，是指公司的资本一经确定，即不得随意改变，如需增加资本，必须严格按法定程序进行。

②公司资本不变并非绝对不能改变，事实上公司成立后、运营的过程中，因各种原因（如经营规模的扩大或缩小、经营宗旨改变、经营范围的变动、股东人数的增减等），都可能导致公司资本的增加或减少。公司的增资或减资，不仅为法所允许，且与资本不变原则亦不相悖，因为资本不变只是指不得随意改变，公司资本一经确定即应相对稳定，不能朝令夕改，不能随意增减。

③就立法意图而言，资本不变原则与资本维持原则基本一致，都是为了防止公司资本总额的减少而导致公司责任能力的缩小，从而强化对债权人利益和交易安全的保护。资本不变原则与资本维持原则又有着密切的联系，这表现在前者是对内容的延伸和细化。因为如果没有资本不变原则的限制，资本维持原则即失去维持的依据; 如果公司可随意增减资本，资本维持原则也就没有实际意义。有人认为，资本维持原则维持的是公司资本的实质，资本不变原则维持的则是公司的形式，此种认识不无道理。

公司资本的三原则是大陆法系国家公司资本制度的核心，其基本出发点都是为了保护债权人的利益和交易的安全以及公司自身的正常发展。尽管顺应经济关系和经营方式的变化，公司资本制度也在不断的发展，但是公司的资本三原则仍为大陆法系国家公司法所确认，并对英美法系国家的公司资本制度产生着重要影响。

（4）公司资本制度的立法完善

我国公司资本制度的实践表明，原《公司法》规定的公司资本制度既不符合市场经济规律，更不适应现代公司制度的发展，应当适时地对我国原公司资本制度作出必要的修改。新《公司法》顺应民意，修订了我国的公司资本制度。分析新《公司法》第26条、第81条的具体规定，可以确认我国新《公司法》采用的是法定资本制，这是因为:

①注册资本在公司成立时必须由全体股东或发起人全部认缴或认购（股份公司发起设立）; 采取募集方式设立的股份有限公司，其注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，可见并不存在授权资本，因而新《公司法》采用的并非授权资本制。

②允许股东分期缴纳所认缴的出资，这完全符合法定资本制的一般做法，改变了原公司法不允许分期交付的规定，因而新《公司法》的公司资本制度并非原《公司法》的沿用。

③法定资本制符合我国目前的国情，既切合实际又便于操作。

3． 试述破产案件受理的效力。

【答案】（1）对以破产企业为债务人的经济纠纷案件的效力

破产程序旨在通过对债务人财产的总括执行来达到公平清偿债务的目的。破产案件受理后，如果再允许个别民事执行程序继续进行，必然会因申请执行人得到执行优先权而降低其他债权人的分配比例和数额，从而使多数债权人利益受到损害，违反破产程序为保证全体债权人公平受偿