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一、简答题

1． 简述刑罚裁量的酌定情节及其适用。

【答案】（1）刑罚裁量的酌定情节的概念

酌定量刑情节，简称酌定情节，是指刑法没有明文规定的、由人民法院从审判经验中总结出来的、审判人员在量刑时应酌情考虑的各种事实情况。

（2）刑罚裁量的酌定情节的适用

根据我国的司法实践经验，酌定量刑情节有以下几种:

①犯罪的手段。在犯罪手段不是犯罪构成要件的情况下，犯罪手段不同，直接体现着犯罪行为的不同社会危害程度，因此，它是影响量刑的因素之一。

②犯罪的时间、地点。犯罪发生的时间、地点不同，在一定程度上也影响犯罪的社会危害程度，因此，在量刑时也要予以考虑。

③犯罪的对象。犯罪人选择不同的犯罪对象，表明其主观恶性和行为的社会危害程度不同，因而在犯罪对象不是构成要件时，它也是量刑的酌定情节之一。

④犯罪造成的危害后果。这里所说的危害后果是指作为犯罪构成要件之外的危害结果，包括直接结果和间接结果。作为非构成要件的危害结果，对定罪不起作用，但它直接表明犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。

⑤犯罪的动机。犯罪动机不同，说明犯罪人的主观恶性不同，因而犯罪动机也是量刑时需要考虑的因素之一。

⑥犯罪后的态度。犯罪后的态度，反映犯罪人人身危险性的大小和改造的难易程度，因此，从有利于刑罚目的的实现出发，这一事实情况应在量刑时予以考虑。

⑦犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现，也是体现其人身危险大小和改造难易程度的因素，从有利于刑罚目的的实现出发，这一田素在量刑时也需予以考虑。

⑧前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实。当有前科而又犯罪但不构成累犯或者特定再犯的情况下，前科应是酌定情节之一。因为有前科又犯罪，说明犯罪人的人身危险性大，难以改造，这就决定了前科应作为从重处罚的酌定情节。

2． 刑罚的概念与特征。

【答案】（1）刑罚的概念刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。

（2）刑罚的特征①刑罚的内容为对受刑者一定权益的限制和剥夺。②刑罚的对象只能是犯罪人。③刑罚适用的主体只能是国家审判机关。在我国，刑罚适用的主体则只能是人民法院。④刑罚的种类及适用标准必须以刑法的明文规定为依据。⑤刑罚适用必须依照刑事诉讼程序。⑥刑罚

的执行机关是特定的，刑罚的执行机关不仅限于人民法院，也包括公安机关、监狱。

3． 死缓与缓刑的主要区别。

【答案】（1）死缓与缓刑的概念

①死缓，是指对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行的一项刑罚制度。

②缓刑，是对被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，如果被判缓刑的犯罪分子在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的制度。

（2）死缓与缓刑的区别

缓刑与死刑缓期执行不同。两者虽然同是刑罚具体适用的制度，但是两者根本不同。主要区别为:

①适用对象不同。缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑; 死刑缓期执行适用十被处死刑。

②执行方法不同。对于被宣告缓刑的犯罪分子不予关押; 而被宣告死刑缓期执行的罪犯，必须予以关押，并实行劳动改造。

③考验期限不同。缓刑的考验期，可因所判刑种和刑期的不同而不同; 死刑缓期执行的法定考验期限一律为2年。

④法律后果不同。缓刑的法律后果，就其在考验期内是否发生法定情形而有区别，或者是原判刑罚不再执行，或者是撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚按照数罪并罚的原则予以处罚; 死刑缓期执行的法律后果，是在缓刑期限届满时根据犯罪人的表现，或者予以减刑或者执行死刑。

4． 单位的犯罪成立特征有哪些? 根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该条司法解释的合理性是什么? 如何科学地适用该款司法解释?

【答案】（1）单位犯罪的概念

单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人员决定，故意或者过失实施的犯罪。

（2）单位犯罪的特征

①犯罪主体为单位。单位的类型和单位的特征都是积极地说明单位具有犯罪能力的必要条件。 ②犯罪主观方面为单位罪过。单位犯罪故意是单位作为一个独立的犯罪主体所持有的故意。在故意的认识因素和意志因素上，单位与自然人并不存在着本质上的差异。

③客观方面为单位行为。单位犯罪在客观方面的成立条件就是单位行为。

④客体方面为侵害的法益。单位犯罪从本质来说，和自然人犯罪一样，都是对某种刑法所保护的客体的侵害。

（3）该条司法解释的合理性在于严格依照了单位犯罪的成立特征，从单位犯罪和自然人犯罪

的本质进行了分析，而不是拘泥于单位犯罪的形式特征。

①“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的”，首先表明成立犯罪的主观方面是个人为实施犯罪，犯罪目的体现个人的意志，而不是单位的集体意志，为此目的设立单位，是个人犯罪的手段之一，因而不具有单位犯罪中单位行为的特征要求。

②“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的”，表明客观方面是通过单位进行个人违法犯罪活动，此处兼顾了法律的规制作用和社会效果的统一，以避免借单位之名，行违法犯罪之实。

在司法实践中，要科学的适用该款司法解释，就必须注重对单位犯罪特征的把握和理解。结合个人成立单位的目的以及单位实施以后的主要业务是否合法等力一面，予以综合考虑。

5． 论刑法上的期待可能性理论。

【答案】（1）理论内容期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。

（2）理论来源

期待可能性理论源自于1897年3月23日德国帝国法院对“癖马案”的判决。该案的基本情况是:被告人是马夫，从1895年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双髻马车，而其中一匹马为绕疆之马，经常用尾巴绕疆绳，并用力压低疆绳。被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896年7月19日，被告人正驾驭之际，该马在某街头，突然用马尾巴绕堰绳并用力下压，被告人虽然想拉疆绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行人受伤。检察官对马夫以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告马夫无罪; 检察官不服，提出上诉，案件移至德国帝国法院。该法院驳回了检察官的上诉，理由是:不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。

（3）评价

是否具有期待可能性对于认定行为人主观上是否存在故意或者过失的罪过具有重要的意义。近年来，我国有学者主张将期待可能性理论引入我国刑法学中。期待可能性理论对于我国刑法中判断行为人主观上是否具有罪过具有一定的借鉴意义，但应否将其直接引入我国刑法学中尚有待于进一步研究。

二、论述题

6． 论转化型抢功罪的构成要件。

【答案】《刑法》第二白六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。这种犯罪通常在理论上被称为准抢劫罪或转化型抢劫罪。认定准抢劫罪，应当把握三个构成条件:

（1）实施了盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为

这是准抢劫罪的前提条件。行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不