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2016年对外经济贸易大学法学院751法学基础理论之《刑法学》内部密押卷及答案（一）.... 2

2016年对外经济贸易大学法学院751法学基础理论之《刑法学》内部密押卷及答案（二）.. 10

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2016年对外经济贸易大学法学院751法学基础理论之《刑法学》内部密押卷及答案（五）.. 38

一、简答题

1． 简述强奸罪的客观方面及与通奸的区别。

【答案】（1）强奸罪的客观方面

强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。

本罪的客观方面表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交，或者与不满14岁的幼女发生性关系的行为:

①在强行与妇女发生性行为时，违背妇女意志，是构成强奸罪的本质特征。违背妇女意志，是指违背了妇女不愿与行为人性交的真实意思。

②刑法规定的手段有:暴力、胁迫和其他手段。在侵害对象为不满14周岁的幼女时，出于对幼女的特别保护，法律对手段并无特别限制，即行为人无论采用何种手段，只要与幼女发生了性关系，无论幼女同意与否，均符合本罪的客观方面的要件:

a. 暴力，是指以殴打、伤害、捆绑、按倒、强拉硬拽等，对其人身实行强制的手段，意图在于使被害人不敢、不能反抗，至于现实是否得到该种效果，在所不问。

b. 胁迫，是指以杀害、伤害、职权、地位、揭发隐私等相威胁、恫吓，对被害人进行精神强制的手段，意图使其不敢反抗，至于现实是否得到该种效果，在所不问。

c. 其他手段，是指暴力、胁迫手段以外，其他使被害人不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉。

（2）强奸罪与通奸的区别

①通奸，是指有配偶的男女之间以及有配偶的男女一方与相对一方，基于情感、生理需要自愿发生的婚外性行为。通奸虽然可妨害一方或者双方的婚姻家庭关系，但因为通奸并不违背妇女的意志，行为人也不使用暴力、胁迫等手段，不构成本罪。

②对有的妇女与人通奸，因某种变故，如为了保全家庭关系，维护名声，或者由于利益要求未得到满足而提出控告，把通奸说成强奸，在查清属于通奸事实的情况下，不能定强奸罪。

③如果男女双方先是通奸，后女方不愿继续保持性关系，男方仍纠缠强行实施性行为的，以强奸罪论处。即所谓的“先通奸后强奸”。

④对第一次性行为违背妇女意志，但女方并未告发并继续多次自愿与该男子发生性行为的，

一般不宜再定强奸罪。即所谓的“先强奸后和奸”。但是，如果后来的多次性行为是妇女受到行为人的威胁、恫吓所致，则应对行为人以强奸罪论处。

⑤对男方霸占女方，迫使其忍辱从奸的，也应以强奸罪论处。

2． 破坏交通工具罪。

【答案】（1）破坏交通工具罪的概念和特征

破坏交通工具罪，是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行为。本罪具有以下特征:

①犯罪客体，是交通运输安全。犯罪对象仅限于火车、汽车、电车、船只、航空器等大型交通工具。

②犯罪客观方面，表现为采用各种手段对正在使用中的上述交通工具实施破坏，已经或者足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的行为。对此应当把握以下两点:

a. 破坏的对象必须是正在使用期间的交通工具。所谓“正在使用期间”不是仅指正在行驶或者飞行过程中，而是包括己交付使用，随时准备执行运输任务的交通工具;

b. 破坏的结果，必须是足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险。

③犯罪主体，是一般主体。

④犯罪主观方面，是故意犯罪，即行为人明知自己破坏的是正在使用期间的交通工具足以使其发生倾覆、毁坏危险，并且希望或者放任这种结果发生。

（2）破坏交通工具罪的认定

①本罪既遂与未遂的界限

破坏交通工具罪属于危险犯，即以破坏行为产生足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险为要件，因此，只要已实施完毕的破坏行为显示这种危险就是既遂。如果行为人正要实施破坏或者刚开始动手，但破坏行为尚未实施完毕就被制止，应认定为犯罪未遂。

②本罪与放火罪、爆炸罪的界限

放火罪、爆炸罪以各种公私财物为破坏对象，而交通工具也属于公私财物，前者可以包容后者。因此，用放火或爆炸的危险手法破坏交通工具的一个行为，就同时触犯放火罪或爆炸罪与破坏交通工具罪两个罪名，属于一般法与特别法的竞合关系，应该适用特别法，即以破坏交通工具罪论处。

（3）破坏交通工具罪的刑事责任

根据刑法典第一百一十六条、第一百一十九条的规定，犯本罪，足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑; 造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

3． 运用刑法学中关于共同犯罪的理论，对“共同犯罪中，所有实行犯都是主犯”的观点进行评析。

【答案】这个说法不完全正确。实行犯并不一定都是主犯。

（1）主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。实行

犯是指在犯罪中亲自实施犯罪行为的人，与教唆犯相对应。

（2）我国刑法以作用为主、兼顾分工的方式对共同犯罪人予以分类，可以分为教唆犯、主犯、从犯和胁从犯，其中，主犯、从犯和胁从犯是以共同犯罪中共犯作用大小而作的分类，教唆犯是以分工为方式作的分类。

（3）实行犯作为与教唆犯相对应的概念，是从共犯的分工角度看的，与从共犯作用的角度看的主犯是不同的概念，因此，实行犯不一定都是主犯。

（4）根据实行犯的作用大小的不同，可以分为以下几类:

①在共同犯罪中，实行犯起主要作用的，是主犯。

②在共同犯罪中，实行犯起次要作用的，是从犯。

③在共同犯罪中，实行犯被暴力胁迫参加犯罪且起次要作用的，是胁从犯。

4． 简述并评价刑法理论上关于防卫过当主观罪过的各种观点。

【答案】根据《刑法》第二十条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念。确定防卫过当的刑事责任，首先需要确定防卫过当的罪过形式，在我国刑法学界，关于防卫过当的罪过形式有多种看法，主要有以下几种:

（1）排除直接故意说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不可能是直接故意。这种观点目前已成为刑法学界的通说，该说否认在防卫过当中防卫人具有直接故意这一心理态度的存在，认为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果在主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的和犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失，都是没有犯罪目的的罪过形式，它们与防卫过当需要具备目的的正当性不相矛盾，因而可以成为防卫过当的罪过形式。

（2）排除过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是故意（直接故意和间接故意），而不可能是过失。

（3）全面过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。例如:“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中由于疏忽大意的过失和过于自信轻信能够避免的过失，以致出现了超过必要限度的客观结果。”

（4）疏忽大意的过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。例如，“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。具体表现在:防卫者在对不法侵害行为实行正当防卫时，应当预见自己的行为可能会超过正当防卫的必要限度，从而将会造成不应有的危害出现，而防卫者由于疏忽大意却没有预见到，以致其防卫行为超出了必要的限度，造成了不应有的危害。”

（5）故意与过失说。该说认为防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也可以是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。例如:“如果防卫过当故意造成他人死亡，则构成故意杀人罪，如果防卫过当故意造成他人伤害则构成故意伤害罪，如果在防卫中失手将侵害者打成重伤，可考虑定过失致人重伤罪。”