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一、名词解释

1． 自愿原则

【答案】自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。民事法律关系基本上是在自愿基础上建立起来的，自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几个方面:①民事主体根据自己的意愿行使民事权利; ②民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系; ③当事人的意愿优于任意性民事法律规范。

2． 原始取得

【答案】物权的原始取得，是指不以他人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权，例如因生产、征收、先占、取得时效取得所有权。

我国的原始取得主要形式包括:劳动生产、收益、孽息、添附、无主财产、拾得遗失物、漂流物、发现隐藏物、埋藏物、先占、善意取得、没收、征收、税收、征用。

3． 遗嘱能力

【答案】遗嘱能力，是指公民依法享有的以设立遗嘱方式依法自由处分自己财产的资格，亦即遗嘱人的行为能力。我国《继承法》中未明确规定公民的遗嘱能力，但该法第22条第1款规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。

4． 隐藏行为

【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应依该真实意思的相关法律确定。例如，甲欲以1万元财产赠与乙，但恐其家人反对，就伪书1万元的买卖合同，其1万元的买卖是虚假的，但其隐藏的赠与是真实的。

5． 用益物权

【答案】用益物权是指对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。我国物权法反映了我国经济体制改革的成果，规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。用益物权的特征包括:①用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容，并以对物的占有为前提; ②用益物权是他物权、限制物权和有期限物权:③用益物权是不动产物权:④用益物权主要是以民法为依据，但也有以特别法为依据的。

二、简答题

6． 简述肖像权和其法律性质。

【答案】（1）肖像权的概念及其特征

肖像权是自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。肖像权的特征包括:

①肖像权的主体只能是自然人;

②肖像权人去世后，其肖像利益仍然受到保护;

③肖像权体现的是自然人的精神利益;

④肖像权中包含有物质利益。

（2）肖像权的法律性质

肖像权的性质属于人格权，是民事主体平等享有的，经法律认可、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。

7． 什么是最高额抵押，它和一般抵押有何不同。

【答案】（1）最高额抵押是指对于一定期间内将要连续发生的债权，预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。《物权法》第203条中规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

（2）最高额抵押权与普通抵押权的不同点包括:

①它所担保的债权最高额在订立合同时是确定的，即虽然最高额抵押所担保的合同债权并不确定，但其最高金额是确定的; 当在一定期间内连续发生的数次债权交易结束时，如果实际发生额低于担保的最高额，则以实际发生的数额为限。如果实际发生额高于担保的最高额，则以双方确定的抵押担保的最高额为限，超出该最高额部分的债权不予抵押担保。

②最高额抵押权主要适用于借款合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。

③由于最高额抵押权的主合同债权是不确定的，因而最高额抵押的主合同债权不得转让。

三、论述题

8． 如何理解定式合同既依据契约自由而产生又是对契约自由的背离?

【答案】定式合同即由一方当事人将对所有相对人采用的交易条件预先拟定，由相对人决定是否承诺的契约，亦称标准化合同、定型化合同或格式合同等。契约自由是私法自治的核心内容，其具体内容包括意思自由和形式自由，其中意思自由包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由等; 形式自由，就是赋予当事人选择意思表示载体的自由。

（1）定式合同依据契约自由而产生

依照契约自由的原则，当事人享有缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由、缔约方式自由和契约形式自由。定式合同是一方当事人依其自由意思而预先拟定的合同，该合同的内容均是其依据自由意志而设定的，其选择缔约相对人，决定缔约方式与契约形式，也都是基于自己的个人意志。因此，定式合同是依据契约自由原则而产生的。

（2）定式合同是对契约自由的背离

定式合同是契约自由原则相对化的产物。由于受到17, 18世纪启蒙运动的影响，古典合同理

论一直将以个人权利至上的契约自由原则奉为圭泉。但是，市场经济的种种流弊致使其正义性与功能受到质疑，定式合同制度就是对此进行补救的努力之一。

在传统的缔约方式中，契约的内容都是经当事人个别磋商、讨价还价后形成的。但在生产或经营日益社会化的市场中，传统的一对一缔约方式，不仅耗时费力、降低交易效率，而且也增加了交易成本。于是，将交易条件固定化的定型化契约便应运而生。但是，定型化契约毕竟是“卖方”单方拟定的，消费者对此只有缔约及选择相对人的自由，对契约的内容却没有任何发言权。厂商如果在拟定条款、决定交易条件之际，利用其处于的优势地位，制定有利于己，而不利于消费者的诸如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对契约上的风险及负担作不合理的分配时，消费者仍然无可奈何。因此，定式合同是对契约自由实质上的背离。

四、案例题

9． 2013年7月18日，牧民王正国在草原上放牧完毕后将自己的羊群赶回家; 回家后发现羊群中多出了24只羊，这24只羊的主人为何人却并不为其所知晓; 于是在第二天他便在当地的报纸上刊登启事找这24只羊的主人并呼唤其前来他家将这些羊领回，但在这一启事刊登后的7个月内该主人一直没有露面。在这7个月的时间里，那24只羊中有7只母羊各分别产下了一只小羊，另有7只公羊于某日趁王正国疏忽偷逃至邻人庄稼地里啃食并踩坏了庄稼，王正国为此向邻人支付了一笔赔偿金。7个月后其主人赵建阳上门要求牵走那24只羊和7只小羊，王正国同意他牵走那24只羊，而拒不同意他牵走那7只小羊; 并且王正国还既要求赵建阳承担在这7个月内饲养这24只羊所花费的草料费，又要求他承担前面提到的那笔赔偿金，但赵建阳对王正国的这两项要求却拒绝予以满足。

请你对这起事例中的各项争议逐一作法理分析。

【答案】（1）王正国无权拒绝赵建阳牵走7只小羊的要求。具体分析如下:

王正国对赵建阳24只羊的管理和饲养构成无因管理。无因管理是指没有法定或约定义务的人，为了他人的利益免受损失而自愿为他人管理必要事务的行为。无因管理的成立须具备以下三个条件:①管理他人事务，是无因管理成立的前提条件。②为他人利益而为管理，这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因。③无法律上的义务。

王正国对于羊群中所多出来的24只羊并没有管理的义务，其进行管理是为了赵建阳的利益免受损害，符合无因管理的要件。并且其尽了应尽的善良管理人的义务，在开始管理后，即在报纸上进行通知公告，寻找失主。根据无因管理的规定，无因管理的管理人应将管理所得的利益移归于本人，管理人并不能取得利益。因此，这7只小羊应属赵建阳所有。

（2）王正国有权要求赵建阳支付饲养24只羊及后来所产下的7只羊所花费的草料费，同时也可要求其承担赔偿金。具体分析如下:

管理人为管理被管理人事务而支出的必要费用，被管理人应当予以偿还，并应同时偿还自支出时起的利息。因此，王正国有权要求赵建阳支付饲养24只羊及后来产下的7只羊所花费的草料费。

管理人除享有必要费用偿还请求权外，还享有负债清偿请求权。即，管理人在事务管理中以