2018年宁波大学法学院621综合课1之国际私法考研核心题库
● 摘要
一、论述题
1． 试论物之所在地法原则适用的例外。
【答案】物之所在地法即物权关系客体物所在地的法律，是涉外物权关系中最普遍适用韵法律。但由十某些物的特殊性或处于某种状态之中，使某些物权关系适用物之所在地法成为不可能或不合理，因而在各国实践中，这一原则并不是解决一切物权关系的惟一原则。物之所在地法适用的例外主要有如下几个方面:
（1）运送中的物品的物权关系的法律适用
运送中的物品处于经常变换所在地的状态之中，难以确定到底以哪一所在地法来调整有关物权关系。即使能够确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运的准据法也未必合理。而且，运送中的物品有时处于公海或公空，这些地方不受任何国家的法律管辖，并不存在有关的法律制度。因此，运送中物品的物权关系不便适用物之所在地法。在实践中，运送中的物品的物权关系的法律适用问题主要有如下解决办法:①适用送达地法; ②适用发送地法; ③适用所有人本国法。在理论上，还有学者主张适用交易时物品实际所在地法或转让契约的准据法。
不过，运送中的物品并不是绝对不适用物之所在地法的。在某些情况下，如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品，导致运送暂时停止，或运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，该物品的买卖和抵押也可适用该物品的现实所在地法。我国《涉外民事关系法律适用法》第38条规定，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
（2）船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用
船舶、飞行器等运输工具处于运动之中，难以确定其所在地，加上它们有时处于公海或公空，而这些地方无有关法律存在，因此，有关这些运输工具的物权关系适用物之所在地法是不恰当的，国际上一般主张适用登记注册地法或者旗国法或标志国法，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》
第33条第1款规定，水上或空中运输工具的物权依注册国的法律，但铁路车辆依在营业中使用该车辆的铁路企业有其主营业所的国家的法律。我国《海商法》规定，船舶所有权的取得、转让和消灭以及船舶抵押权，适用船旗国法。
（3）外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用
外国法人在自行终止或被其所属国解散时，其财产的清理和清理后的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。不过，外国法人在内国境内因违反内国的法律而被内国撤销时，该外国法人财产的处理就不一定适用其属人法了。
（4）遗产继承的法律适用
遗产继承的法律适用分为两类:一类为单一制，即不将遗产区分为动产和不动产，遗产继承适用同一法律。在实行单一制的国家中，有的根本不考虑遗产继承适用物之所在地法，而主张适用被继承人的属人法。另一类为区别制，即将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律。一般来说，动产遗产的继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产遗产的继承适用不动产所在地法。《涉外民事关系法律适用法》第31条规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。由上述可见，在遗产继承方面，物之所在地法并不是处处适用的。
2． 试述中国涉外合同的法律适用规则?
【答案】我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》及其解释、《合同法》以及2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中。此外，《中外合资经营企业法》、《技术引进合同管理条例》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》、我国《海商法》中也有涉外合同法律适用的规定。总的来看，我国有关涉外合同法律适用的立法和司法实践既适应了国际上通行的J 惯例，同时又具有鲜明的中国特点。归纳起来，有以下几项原则:
（1）意思自治原则
我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。”《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条也作了类似的规定。这说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则。
①当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，我国采用比较宽松和灵活的规定，即当事人可以在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。
②当事人选择法律的方式。对于选择方式，我国规定必须是明示选择，排除默示选择。
③当事人选择法律的范围。当事人选择的法律，既可以是中国法，也可以是外国法，但必须是实体法，不包括冲突法规范和程序法。
④当事人选择法律的适用范围。当事人所选择的法律可以适用于合同的成立、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。
⑤强制性规则。根据《合同法》第126条第2款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。这是一种强制性规定，主要是维护我国主权和利益的需要。
（2）最密切联系原则
《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这表明最密切联系原则作为对意思自治原则的一个补充，在立法上得到确立。在决定最密切联系地的问题上，我国采取欧洲大陆流行的“特征履行”方法。当事人没有选择合同所适用的法律，人民法院应根
据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或地区的法律作为合同的准据法，具体表现为:
①国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地法。
②银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。③保险合同，适用保险人营业所所在地法律。
④加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。
⑤技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。
⑥工程承包合同，适用工程所在地法律。
⑦科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。
⑧劳务合同，适用劳务实施地法律。
⑨成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。
⑩代理合同，适用代理人营业所所在地法律。
11' 产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。
@不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。
@仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。
合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。当事人有一个以上营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。
（3）国际条约优先原则。《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”作为一个主权独立的国家，我国一贯烙守“条约必须遵守”的国际法原则，国际条约优于国内法。
（4）国际惯例补充原则
《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”采用这一项原则对于弥补我国现行法律的不足具有积极的意义。实践中，我国法院在援用国际惯例作为处理涉外合同争议的法律根据时，必须同时符合以下三个条件:
①根据我国国际私法的规定，某个涉外合同应适用中国法作为准据法。
②中国法律没有解决有关涉外合同争议的法律规定。
③适用国际惯例小得损害我国的社会公共利益。
（5）公共秩序保留原则
《涉外民事关系法律适用法》第5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”