2018年南开大学法学院898国际法(国际经济法、国际公法、国际私法)之国际私法考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1. 特征性履行方法
【答案】特征性履行方法是确定合同准据法的一种辅助方法,指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时,根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,确定各种合同所具有的特殊功能,即它的特征性履行,并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式:①把合同划分为多种,规定在当事人未选择法律时,依特征性履行指定各自适用的法律,即列举式的; ②首先规定最密切联系原则,并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据,即概括式的
2. 胡伯三原则
【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰,代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点,即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效; ②凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则,前两条讲的是属地原则,它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件,这是国际私法原则。
3. 系属公式
【答案】系属公式(formula of attribution )在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式”等,它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中,某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质,因而被逐渐固定和保留下来,它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用,因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义,被称为系属公式。
4. 诉讼费用担保
【答案】诉讼费用担保制度,是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要
制度,指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》,开始采用新的诉讼费用收缴方式,规定不再区分内外国人,而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用,从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。
5. 外国法人的认可
【答案】外国法人认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。一般包括两方面内容:外国法人依有关的外国法律是否已经有效地成立的问题; 根据外国法已有效成立的外国法人,内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。对于前一个问题一般依法人的属人法来决定,而后一个问题要同时适用其属人法和内国的外国人法所规定的条件。
6. 人际法律冲突
【答案】人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws )是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突,即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时,就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决,一般冲突规范指向何国,就按该国人际私法来解决,一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。
7. 合意裁决
【答案】合意裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指仲裁庭根据双方当事人达成的和解协议或者仲裁调解协议作出的裁决。国际商事仲裁的当事人可以在仲裁过程中就其争议达成和解协议,如果当事人需要,可以要求仲裁庭以裁决形式确认和解协议,该类裁决就是合意裁决。合意裁决与终局裁决一样具有强制执行力。
8. 冲突规范
【答案】冲突规范(Rules of application of law)又称法律适用规范、法律选择规范,有时在一些国际法律文件中,冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范本身并不直接规定当事人之间的具体权利和义务,而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务,因而,通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用,涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题; “系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。冲突规范是一种间接规范,是国际私法特有的规
范和重要组成部分。
9. 定期租船合同
【答案】定期租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人将船舶租给承租人,在约定的期限内按约定的用途使用船舶进行运输,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,在租用期间,出租人仍保留船舶的所有权和占有权,并负责保持船舶的工作效能,以及支付船长、船员的工资和给养。至于船舶的经营以及由经营所直接产生的费用,则由承租人负责。
10.公共秩序保留
【答案】公共秩序保留(reservation of public order),在英美法中常称为“公共政策”(public policy ),在大陆法中称为“公共秩序”(ordre publc)或“保留条款”(vorbehaltskiausel ),或“排除条款”(aussohie bungsklanael ),是指一国法院在依冲突规范本应适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触,而有权拒绝或排除的保留制度。公共秩序制度作为维护内国公共秩序,限制外国法适用的工具,在我国立法中也得到了肯定。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。第5条规定,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。
11.自动保护原则
【答案】自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一,《伯尔尼公约》规定,享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时,不需要履行任何手续,这就是自动保护原则。据此,公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人,在作品完成时即自动享有版权:非成员国国民又在成员国无惯常居所者,其作品首先在成员国出版时即享有版权《(保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款)。这里的“不需要履行任何手续”,既包括无须注册(或登记)、无须交纳样书等,也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。
12.优先权制度
【答案】优先权制度是《巴黎公约》规定的国际知识产权保护关于专利权和商标权的基本制度之一,指发明、实用新型申请人从首次向成员国提出专利申请之日起12个月内,工业品外观设计在成员国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在成员国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向其他成员国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第三者就相同内容提出申请或已予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。
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